Por: Boris Bernal Mansilla
FUENTE: La Razón - La Gaceta Jurídica
11 de febrero de 2014
Continuando el relato de Kahn, éste menciona que “la investigación moderna extiende ese objetivo de la crítica kantiana a diversos sistemas de las formas simbólicas o prácticas culturales. Donde Kant creyó que había sólo una forma universal de comprensión, sus sucesores contemporáneos ven argumentos de conocimiento que son producto de prácticas sociales diversas.
Perciben diversas prácticas sociales dentro de una cultura particular, así como en diferentes culturas. El fin del pensamiento crítico es examinar las condiciones conceptuales de estas múltiples prácticas sociales: ¿cómo estructura cada una de estas prácticas un mundo de significado?”
La empresa que propone el autor, el “Análisis Cultural del Derecho”, como ratifica María del Pilar Espinosa Torres, “no está limitada a la filosofía. Una disciplina crítica del derecho necesitará fundarse igualmente en el trabajo de otras disciplinas. Por ello recurre Kahn a autores como Clifford Geertz y Michel Foucault, quienes han hecho hincapié en la especificidad histórica de las prácticas sociales. Cada una de las prácticas tiene por eso que comenzar con un proceso denso de descripción.
Los autores citados se alejan de los argumentos sobre una verdad independiente del sujeto que conoce; buscan, en cambio, elaborar una estructura de las posibilidades de la imaginación dentro de las cuales aparece un mundo de significado social.
Tales prácticas son semejantes a los juegos en tanto tienen reglas y formas de comportamiento, que son el producto de la historia de la comunidad. Desde fuera, las prácticas sociales parecen secuencias de acontecimientos que se explican sin referencia a los significados que tienen para los sujetos participantes.
En esta nueva perspectiva, en cambio, se tiene la capacidad de situarse al interior de la práctica social para entenderla, retirando cualquier compromiso con la práctica mientras se desarrolla la investigación. No se evalúan las creencias frente a una verdad separada.
La filosofía y la antropología se convierten en investigaciones entrecruzadas y el a priori de Kant se transforma en un conjunto de significados contingentes e históricamente determinados. El a priori es histórico” (1).
En ese contexto,“la investigación cultural es en sí misma una práctica social que cultiva la práctica de situarse simultáneamente en el interior y en el exterior, de articular creencias para someterlas a un examen crítico” (2).
“Ligar el método de crítica filosófica exponiendo las conclusiones conceptuales de la práctica con la descripción antropológica densa, esto es, investigando las instancias de las prácticas en su carácter estratificado de múltiples significados yuxtapuestos, es el fin y la técnica de un estudio cultural del estado de derecho; un estudio cultural del derecho precisamente no es parte de la práctica del derecho.
No debería, por tanto, pedírseles que reforme al Derecho. No se tiene nada que decir en ese respecto. Sin embargo, es un complemento necesario para nuestra actual práctica de los estudios jurídicos. El giro crítico es un giro que se aleja de la escuela profesional y que vuelve a las disciplinas de la filosofía, la psicología, la antropología y la historia.
Podemos saber más de nosotros mismos. Esto es todo lo que el estudio cultural del derecho puede. Lo que hagamos una vez hará que tengamos ese conocimiento, una práctica, no una teoría” (3), sentencia Paul Kahn.
Espinosa Torres María del Pilar, en su Estudio a Paul Kahn y El análisis cultural del Derecho, cita: “La nueva disciplina, pues, debe empezar donde Kant comenzó su esfuerzo original de una filosofía crítica, con el tiempo y el espacio, denominando a esta rama de su estudio, como estética.
Según Kahn, necesitamos ahora una estética jurídica, esto es un estudio del tiempo y el espacio dentro de la experiencia jurídica, que hace posible las creencias y las prácticas del Estado de derecho. Este es una organización de instituciones, prácticas, personas y objetos dentro del proyecto histórico y espacial presente que es el Estado. El tiempo del Estado es su historia; su espacio, su territorio.
El Estado no aparece en un momento particular del tiempo cronológico, aparece a partir de una reconcepción del pasado y el futuro. Lo mismo es verdad del territorio del estado, el Estado crea el límite que luego es percibido como constitutivo de su existencia.
La estética jurídica tiene un doble carácter, (es) descriptiva y crítica, una dimensión vertical y otra horizontal. En otras palabras, una genealogía y una arquitectura jurídica. La ambición de la genealogía es mostrar cómo la naturaleza de la creencia en el Estado de derecho emerge de largas tradiciones en la cultura occidental, particularmente en la experiencia del Estado.
Las interpretaciones modernas del Estado son el producto de dos transiciones culturales fundamentales: el paso de una interpretación religiosa a otra secular del orden político, y desde una interpretación monárquica de la soberanía a la soberanía popular.
Todas las concepciones útiles en este estudio pasan a través de esta doble transición. Citando a Carl Schmitt, en La teología política, dice: "...todos los conceptos significativos de la moderna teoría del estado son conceptos teológicos secularizados...” (4).
Sobre el acontecimiento jurídico, Paul Kahn explica que “el tiempo y el espacio hacen posible el acontecimiento como un objeto de percepción jurídica. Pero describir solamente el marco espacial y temporal del acontecimiento no captura la lucha envuelta en la construcción que hace la imaginación del jurídico.
Un análisis cultural del estado de derecho tiene que continuar la estética del Derecho con una investigación del acontecimiento que ocupa esta estructura espacial y temporal” (5).
En esa directriz, el autor hace referencia en su libro sobre El Sujeto del Derecho y La Teoría Dentro del derecho, refiriéndose a la primera, “Mas allá del tiempo y del espacio del Derecho y de los acontecimientos que contemplan el marco estético del Derecho, la disciplina cultural tiene que estudiar al sujeto tal y como aparece bajo el Estado de derecho”.
El sujeto aparece en, por lo menos, tres formas diferentes:
1. Sujeto que es fuente dotado del derecho: pueblo soberano;
2. sujeto que es objeto de regulación jurídica: el ciudadano o miembro de la comunidad sometida al Derecho;
3. El sujeto que percibe y articula el derecho, paradigmáticamente, el juez. Cada uno de estos sentidos del sujeto se relaciona con los otros.
En referencia a La Teoría Dentro del Derecho, apunta: “El Estado de Derecho no es un producto de un discurso racional. No podemos contemplarnos razonando de un mundo de percepción. No somos ciudadanos de la república del Derecho en virtud de una elección deliberada, como si primero estuviéramos parados en un estado de naturaleza y después colectivamente decidiéramos establecer el mundo del Derecho.
Primero, nos encontramos a nosotros mismos en el mundo del Derecho. Este estructura nuestra comprensión del espacio y del tiempo, del yo y de la comunidad.
Razonamos dentro de este mundo, pero no sobre él. Claro, una de las cosas sobre las que razonamos es sobre cómo el Estado de derecho llego a existir. Imaginamos un tiempo previo al Derecho, pero siempre desde una posición interna al derecho.
En tanto somos ya ciudadanos sometidos al Derecho, creemos que deberíamos ejercitar la elección deliberativa, esto es una voluntad informada por la razón. Imaginamos que hemos aplicado estas normas internas al orden jurídico a los orígenes de ese orden jurídico” (6).
Como dice el propio Kahn, hasta ahora se ha descrito el estado actual de los estudios jurídicos y propuesto un nuevo objeto para una disciplina del Derecho.
Ahora bien, la esencia cualitativa de su obra se despliega en el capítulo tercero, donde describe la metodología de disciplina cultural del Derecho para guiar la investigación expuesta en ocho reglas:
1. El estado de derecho no es una forma fallida de otra cosa distinta a sí misma.
2. El estado de derecho no es un producto de un diseño racional.
3. El estado de derecho es un conjunto de significados a través del cual vivimos.
4. La investigación tiene que abandonar el mito del progreso.
5. El objeto del análisis cultural es la comunidad, no el individuo.
6. El estado de derecho nunca está en juego en el resultado de un caso particular.
7. El análisis cultural del derecho requiere del estudio del otro del derecho.
8. El estado de derecho reclama la totalidad del yo.
Estas reglas ofrecen un enfoque diferente a todos los estudios dogmáticos, reduccionistas y sólo positivistas. “Una aproximación cultural ve que todos los textos jurídicos, incluyendo los del académico del derecho, son trabajos de ficción. Llamarlos ficción nos permite ver simultáneamente el poder del Estado de derecho y su carácter contingente. Al abandonar la reforma, el análisis cultural disminuye las ambiciones al marginarse a sí mismo”.
Concluye Paul Kahn, “También nosotros tenemos que disminuir nuestras ambiciones a través de nuestra automarginación, si el estudio del Derecho ha de liberarse de la práctica del Derecho” (7).
Conclusión
Dentro la perspectiva de Francois Ost la relación del Derecho con otras disciplinas, ésta se ha caracterizado por la pluridisciplinariedad y la introducción de la interdisciplinariedad, rompiendo esta última con el paradigma tradicional, causando un cambio esencial respecto a la forma de concebir el Derecho como un todo.
En ese sentido, una de las propuestas más prometedoras de interdisciplinariedad son los estudios de género en Derecho, elaborados desde el punto de vista de la antropología a través de los llamados estudios de género.
Norma Fuller afirma: “La perspectiva de Género, produce las categorías femenina y masculina sobre la base de las cuales se organizan las instituciones básicas de la vida social humana como son: la familia, el parentesco, el trabajo y la política; lo que implica una revaloración crítica de los conceptos tradicionales de todas las disciplinas académicas y, en particular, de la circunscripción del Derecho”(8).
Pierre Bourdieu señala que las estructuras de dominación patriarcal son el producto histórico de un trabajo continuado de reproducción al que contribuyen “unos agentes singulares (entre los que están los hombres, con unas armas como la violencia física y la violencia simbólica) y unas instituciones: familia, iglesia, escuela, ley, Estado”(9).
Los estudios de género en Derecho, en ese sentido, han comenzado a articular una respuesta desde el punto de vista del Derecho Constitucional, deconstruyendo la noción de derechos humanos y apostando por la construcción de una ciudadanía de género.
Otras áreas propicias para la reflexión por parte de los activistas de los Estudios de Genéro son las especialidades del Derecho de Familia y Derecho Tutelar y ello porque la familia se aviene especialmente vulnerable al reproducir las relaciones jerárquicas, las diferencias sociales de la sociedad en su conjunto.
Los avances de estos estudios han generado la reacción de los sectores más tradicionales y dogmáticos de la disciplina jurídica, que desde una posición típicamente kelseniana defienden los fueros del Derecho contra cualquier embate de los saberes no jurídicos.
Es por ello que los esfuerzos emprendidos por Paul Khan y el Análisis Cultural del Derecho tiene validez en la medida que “la Interdisciplinariedad no debe ser sólo privilegio de ciertas disciplinas en determinados planes de estudio”, la Antropología no es el único saber no jurídico presente en los problemas del Derecho, sino que también resulta indispensable interactuar con las demás disciplinas, constituyendo una comunicación ágil, actual y claramente interdisciplinaria.
El Análisis Cultural del Derecho debe direccionar sus estudios al reconocimiento de los pueblos periféricos y excluidos. “Sólo con el otro se puede fundar el verdadero derecho. Sin él o ellos no hay Derecho verdadero”, declara Manuel Lévinas.
En ese contexto, lo importante es incluir, articular, comunicarse y consensuar con nuestros semejantes.
El Derecho no debe ser un privilegio de pocos, como lo es hasta ahora en la medida que se ha preocupado en ser hegemonizante sin conocer y reconocer la diversidad y pluralidad de las culturas.
En síntesis, el Análisis Cultural del Derecho debe buscar ser puente de diálogo entre el derecho y la cultura; “Comprender que la cultura no está separada del Derecho y que sólo mediante la cultura es posible avanzar en un Derecho auténtico, que en países como los de América Latina esta necesidad es impostergable, ya que no se puede soslayar las culturas originarias y creer que esperando el tiempo en que puedan adscribirse a un derecho positivizado o occidental que es llamado “oficial” se podrá solucionar el problema; planteadas así las cosas, es completamente erróneo creer que se puede dar viabilidad , legitimidad y eficacia a un Derecho superpuesto o puesto en una realidad que queremos negar, ello es muy discriminador y excluyente, desnaturalizante para tiempos de renovación y de integración” (10).
______________________________________________
Notas
1. Espinosa Torres, María del Pilar. “Estudio a Paul Kahn y su obra: El análisis cultural del Derecho. Una reconstrucción de los estudios jurídicos”. Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Veracruzana, México, 2013.
2. Kahn, Paul. “Análisis Cultural del Derecho”. Ed. Yale Law School, Barcelona, 2002.
3. Ibídem.
4. Espinosa Torres, María del Pilar. “Estudio a Paul Kahn y su obra: El análisis cultural del derecho. Una reconstrucción de los estudios jurídicos”. Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Veracruzana, México, 2013.
5. Kahn, Paul. “Análisis Cultural del Derecho”. Ed. Yale Law School, Barcelona, 2002.
6. Ibídem.
7. Kahn, Paul. “Análisis Cultural del Derecho”. Ed. Yale Law School, Barcelona, 2002.
8. Fuller Osores, Norma J. “Cultura y relaciones de género”. Ed. Política y Cultura, Universidad Autónoma Metropolitana Unidad Xochimilco, México, 1995.
9. Bernal Mansilla Boris. El Fin del Ciclo Patriarcal. Artículo publicado en Bolpress, La Paz, Bolivia, 2 de marzo de 2013.
10. Ezpezúa Salmón Boris. Filosofía del Derecho. Ed. Universidad Nacional del Altiplano, Puno, Perú, 2011.
Es jurista, docente y escritor.
FUENTE: La Razón - La Gaceta Jurídica
11 de febrero de 2014