Por: Boris Bernal Mansilla
FUENTE: Periódico La Razón, Suplemento La Gaceta Jurídica, La Paz01 de abril de 2014
El primer paso para una nueva disciplina de los estudios jurídicos, dice Kahn, “es poner entre paréntesis cualquier pretensión de verdad sobre el Derecho”.
Este abstenerse, retirarse, permite a la investigación seguir su propia dirección. De este modo se convierte en un nuevo modelo de libertad que se apoya en sus propias normas definitorias de razón y voluntad.
La razón, ahora, no es más una forma de deducción desde sus primeros principios, sino una investigación con final abierto en la que cada proposición está sujeta todavía a otra pregunta. Técnicamente, toda forma dialéctica de argumentación desplaza a las formas deductivas.
En la primera, ningún principio es suficiente para apoyar una deducción, se avanza al buscar el fundamento de cada proposición, pero no hay un fundamento último para el todo. Por su parte, la voluntad no es más el consentimiento a unas instituciones dotándolas de sentido, sino el compromiso de mantener la suspensión de las creencias.
La antropología cultural adelantó este tipo de investigación: “suspende las creencias ordinarias y sus compromisos normativos, de modo que aborda cada proposición ofrecida por sus informantes con otra pregunta”.
El objeto de la investigación crítica no es, como señala Kahn, “incrementar nuestro conocimiento o reinventar las normas morales de nuestra experiencia, sino exponer las normas a priori de nuestra experiencia epistémica y moral abordando la pregunta (de) ¿cuáles son las condiciones conceptuales y las estructuras de la imaginación que llevan a experimentar y hacer posible un mundo de acontecimientos con significado? (1).
Continuando el relato de Kahn, éste menciona que “la investigación moderna extiende ese objetivo de la crítica kantiana a diversos sistemas de las formas simbólicas o prácticas culturales. Donde Kant creyó que había sólo una forma universal de comprensión, sus sucesores contemporáneos ven argumentos de conocimiento que son producto de prácticas sociales diversas.
Perciben diversas prácticas sociales dentro de una cultura particular, así como en diferentes culturas. El fin del pensamiento crítico es examinar las condiciones conceptuales de estas múltiples prácticas sociales: ¿cómo estructura cada una de estas prácticas un mundo de significado?”
La empresa que propone el autor, el “Análisis Cultural del Derecho”, como ratifica María del Pilar Espinosa Torres, “no está limitada a la filosofía. Una disciplina crítica del derecho necesitará fundarse igualmente en el trabajo de otras disciplinas. Por ello recurre Kahn a autores como Clifford Geertz y Michel Foucault, quienes han hecho hincapié en la especificidad histórica de las prácticas sociales. Por eso, cada una de las prácticas tiene que comenzar con un proceso denso de descripción.
Los autores citados se alejan de los argumentos sobre una verdad independiente del sujeto que conoce; buscan, en cambio, elaborar una estructura de las posibilidades de la imaginación dentro de las cuales aparece un mundo de significado social.
Tales prácticas son semejantes a los juegos en tanto tienen reglas y formas de comportamiento, que son el producto de la historia de la comunidad. Desde fuera, las prácticas sociales parecen secuencias de acontecimientos que se explican sin referencia a los significados que tienen para los sujetos participantes.
En esta nueva perspectiva, en cambio, se tiene la capacidad de situarse al interior de la práctica social para entenderla, retirando cualquier compromiso con la práctica mientras se desarrolla la investigación. No se evalúan las creencias frente a una verdad separada.
La filosofía y la antropología se convierten en investigaciones entrecruzadas y el a priori de Kant se transforma en un conjunto de significados contingentes e históricamente determinados. El a priori es histórico” (2).
En ese contexto, “la investigación cultural es en sí misma una práctica social que cultiva la práctica de situarse simultáneamente en el interior y en el exterior, de articular creencias para someterlas a un examen crítico” (3).
“Ligar el método de crítica filosófica exponiendo las conclusiones conceptuales de la práctica con la descripción antropológica densa, esto es, investigando las instancias de las prácticas en su carácter estratificado de múltiples significados yuxtapuestos, es el fin y la técnica de un estudio cultural del estado de derecho; un estudio cultural del derecho precisamente no es parte de la práctica del Derecho.
No debería, por tanto, pedírseles que reforme al Derecho. No se tiene nada que decir en ese respecto. Sin embargo, es un complemento necesario para nuestra actual práctica de los estudios jurídicos. El giro crítico es un giro que se aleja de la escuela profesional y que vuelve a las disciplinas de la filosofía, la psicología, la antropología y la historia.
Podemos saber más de nosotros mismos. Esto es todo lo que el estudio cultural del Derecho puede. Lo que hagamos una vez hará que tengamos ese conocimiento, una práctica, no una teoría” (4), sentencia Paul Kahn.
Espinosa Torres María del Pilar, en su Estudio a Paul Kahn y El análisis cultural del Derecho, cita: “La nueva disciplina, pues, debe empezar donde Kant comenzó su esfuerzo original de una filosofía crítica, con el tiempo y el espacio, denominando a esta rama de su estudio estética. Según Kahn, necesitamos ahora una estética jurídica, esto es un estudio del tiempo y el espacio dentro de la experiencia jurídica, que hace posible las creencias y las prácticas del estado de derecho. Este es una organización de instituciones, prácticas, personas y objetos dentro del proyecto histórico y espacial presente que es el Estado. El tiempo del Estado es su historia; su espacio, su territorio.
El Estado no aparece en un momento particular del tiempo cronológico, aparece a partir de una reconcepción del pasado y del futuro. Lo mismo es verdad del territorio del Estado, éste crea el límite que luego es percibido como constitutivo de su existencia.
La estética jurídica tiene un doble carácter, (es) descriptiva y crítica, una dimensión vertical y otra horizontal. En otras palabras, una genealogía y una arquitectura jurídica. La ambición de la genealogía es mostrar cómo la naturaleza de la creencia en el estado de derecho emerge de largas tradiciones en la cultura occidental, particularmente en la experiencia del Estado.
Las interpretaciones modernas del Estado son el producto de dos transiciones culturales fundamentales: el paso de una interpretación religiosa a otra secular del orden político, y desde una interpretación monárquica de la soberanía a la soberanía popular.
Todas las concepciones útiles en este estudio pasan a través de esta doble transición. Citando a Carl Schmitt, en La teología política, dice: “...todos los conceptos significativos de la moderna teoría del Estado son conceptos teológicos secularizados...” (5).
Sobre el acontecimiento jurídico, Paul Kahn explica que “el tiempo y el espacio hacen posible el acontecimiento como un objeto de percepción jurídica. Pero describir sólo el marco espacial y temporal del acontecimiento no captura la lucha envuelta en la construcción que hace la imaginación del jurídico.
Un análisis cultural del estado de derecho tiene que continuar la estética del Derecho con una investigación del acontecimiento que ocupa esta estructura espacial y temporal” (6).
En esa directriz, el autor hace referencia en su libro sobre El Sujeto del Derecho y La Teoría Dentro del Derecho, refiriéndose a la primera, “Mas allá del tiempo y del espacio del Derecho y de los acontecimientos que contemplan el marco estético del Derecho, la disciplina cultural tiene que estudiar al sujeto tal y como aparece bajo el estado de derecho”.
El sujeto aparece en, por lo menos, tres formas diferentes:
1. Sujeto que es fuente dotado del derecho: pueblo soberano;
2. sujeto que es objeto de regulación jurídica: el ciudadano o miembro de la comunidad sometida al Derecho;
3. El sujeto que percibe y articula el Derecho, paradigmáticamente, el juez. Cada uno de estos sentidos del sujeto se relaciona con los otros.
En referencia a La Teoría Dentro del Derecho, apunta: “El estado de derecho no es un producto de un discurso racional. No podemos contemplarnos razonando de un mundo de percepción. No somos ciudadanos de la república del Derecho en virtud de una elección deliberada, como si primero estuviéramos parados en un estado de naturaleza y después colectivamente decidiéramos establecer el mundo del Derecho.
Primero, nos encontramos a nosotros mismos en el mundo del Derecho. Éste estructura nuestra comprensión del espacio y del tiempo, del yo y de la comunidad.
Razonamos dentro de este mundo, pero no sobre él. Claro, una de las cosas sobre las que razonamos es sobre cómo el estado de derecho llego a existir. Imaginamos un tiempo previo al Derecho, pero siempre desde una posición interna.En tanto somos ya ciudadanos sometidos al Derecho, creemos que deberíamos ejercitar la elección deliberativa, esto es una voluntad informada por la razón. Imaginamos que hemos aplicado estas normas internas al orden jurídico a los orígenes de ese orden jurídico” (7).
Como dice Kahn, hasta ahora se ha descrito el estado actual de los estudios jurídicos y se ha propuesto un nuevo objeto para una disciplina del Derecho.
Ahora bien, la esencia cualitativa de su obra se despliega en el capítulo tercero, donde describe la metodología de disciplina cultural del Derecho para guiar la investigación expuesta en ocho reglas:
1. El estado de derecho no es una forma fallida de otra cosa distinta a sí misma.
2. El estado de derecho no es un producto de un diseño racional.
3. El estado de derecho es un conjunto de significados a través del cual vivimos.
4. La investigación tiene que abandonar el mito del progreso.
5. El objeto del análisis cultural es la comunidad, no el individuo.
6. El estado de derecho nunca está en juego en el resultado de un caso particular.
7. El análisis cultural del derecho requiere del estudio del otro del derecho.
8. El estado de derecho reclama la totalidad del yo.
Estas reglas ofrecen un enfoque diferente a todos los estudios dogmáticos, reduccionistas y sólo positivistas. “Una aproximación cultural ve que todos los textos jurídicos, incluyendo los del académico del Derecho, son trabajos de ficción. Llamarlos ficción nos permite ver simultáneamente el poder del estado de derecho y su carácter contingente. Al abandonar la reforma, el análisis cultural disminuye las ambiciones al marginarse a sí mismo”.
Concluye Kahn: “también nosotros tenemos que disminuir nuestras ambiciones a través de nuestra automarginación, si el estudio del Derecho ha de liberarse de la práctica del Derecho” (8).
Conclusión
Los esfuerzos emprendidos por Khan y el análisis cultural del Derecho tiene validez en la medida que “la interdisciplinariedad no debe ser sólo privilegio de ciertas disciplinas en determinados planes de estudio”, la antropología no es el único saber no jurídico presente en los problemas del Derecho, sino que también resulta indispensable interactuar con las demás disciplinas, constituyendo una comunicación ágil, actual y claramente interdisciplinaria.
El análisis cultural del Derecho debe direccionar sus estudios al reconocimiento de los pueblos periféricos y excluidos. “Sólo con el otro se puede fundar el verdadero derecho. Sin él o ellos no hay Derecho verdadero”, declara Manuel Lévinas. En ese contexto, lo importante es incluir, articular, comunicarse y consensuar con nuestros semejantes.
El Derecho no debe ser un privilegio de pocos, como lo es hasta ahora en la medida que se ha preocupado en ser hegemonizante sin conocer y reconocer la diversidad y pluralidad de las culturas.
En síntesis, el análisis cultural del Derecho debe buscar ser puente de diálogo entre el Derecho y la cultura; “Comprender que la cultura no está separada del Derecho y que sólo mediante la cultura es posible avanzar en un Derecho auténtico, que en países como los de América Latina esta necesidad es impostergable, ya que no se puede soslayar las culturas originarias y creer que esperando el tiempo en que puedan adscribirse a un derecho positivizado o occidental que es llamado “oficial” se podrá solucionar el problema; planteadas así las cosas, es completamente erróneo creer que se puede dar viabilidad , legitimidad y eficacia a un Derecho superpuesto o puesto en una realidad que queremos negar, ello es muy discriminador y excluyente, desnaturalizante para tiempos de renovación y de integración” (9).
El análisis sociológico del Derecho
Centraremos este escrito en los estudios y trabajos de los profesores españoles María José Fariñas Dulce, André-Jean Arnaud y el boliviano Félix Huanca Ayaviri.
Fariñas, en su escrito Sociología del Derecho versus Análisis Sociológico del Derecho, menciona: “La sociología del derecho tal y como se ha fundamentado y desenvuelto, especialmente en la tradición continental europea, marcada por una confrontación con la dogmática jurídica y, consecuentemente, por su difícil relación e incardinación con la ciencia jurídica, por las irreconciliables posturas de los sociólogos y los juristas, y marcada en fin, por una metodología positivista, cuantitativa y descriptiva, entro en crisis, apenas comenzó su definitiva institucionalización académica en la década de los setenta en toda Europa, salvo –como es sabido– en España.
Incluso, la propia terminología de “Sociología del Derecho” o “Sociología Jurídica” suena hoy día un tanto anticuada. Por otra parte, los propios movimientos críticos al Derecho han dirigido sus críticas hacia la sociología tradicional, que se había realizado hasta las décadas de los años setenta y ochenta, por ser excesivamente formalista y legitimadora del orden establecido, demasiado avalorativa, demasiado acrítica y demasiado descriptiva.
Finalmente, se ha producido también en las últimas décadas un significativo cambio de paradigmas en la Sociología del Derecho, así como la aparición o recuperación, en algunos casos, de otras metodologías o, incluso, la consolidación de un pluralismo metodológico en los estudios socio-jurídicos” (10).
Todo lo descrito por la profesora Fariñas lleva a la reflexión de buscar una nueva forma de entender y fundamentar los estudios e investigaciones socio-jurídicas; como la autora define, “llegar a una especie de Sociología del Derecho renovada, que debería dirigirse hacia (versus) el análisis sociológico de los sistemas jurídicos, entendiendo como un proyecto científico interdisciplinar y constructivista” (11).
En esa línea, André-Jean Arnaud, en su libro Sistemas jurídicos; elementos para un análisis sociológico (12), apuesta por el análisis sociológico desde una epistemología sistémica e interdisciplinaria, incorporando al estudio de los sistemas jurídicos elementos de la antropología filosófica rechazando con esto la clásica diferenciación y fragmentación del saber humano en disciplinas académicas incomunicadas y jerarquizadas.
Esta orientación ahora dominante, al menos en el ámbito internacional, aboga por un proyecto constructivista e interdisciplinar de análisis de los campos de investigación socio-jurídicos. En definitiva, se presentan los paradigmas, los conceptos, los temas y problemas que actualmente caracterizan el análisis sociológico de los sistemas jurídicos.
Huanca Ayaviri, sobre su experiencia y los estudios bolivianos en el campo de la Sociología del Derecho y el análisis sociológico del Derecho, menciona: “En Bolivia la incorporación de la cátedra de sociología jurídica es relativamente reciente, concretamente se inicia desde los años ochenta; pero esto no debe ser razón para la escasa producción existente en el campo de la sociología del Derecho. Sin embargo, las razones para su escaso desarrollo se pueden atribuir a la poca comprensión de la disciplina de los profesores.
No existe una producción teórica, ni siquiera en la tradición teórica clásica. Entre las salvedades existe el trabajo pionero de Ramiro Villarroel Claure, que esencialmente sigue la línea de análisis macro-socio-jurídica de la tradición continental europea. Con relación a la producción de la nueva tradición (análisis empírico) es totalmente inexistente, por lo que será de mucha importancia, el despliegue de esta disciplina, especialmente a través del desarrollo del análisis empírico de la Sociología del Derecho que sea desarrollada desde la actividad académica y, mucho menos, desde el enfoque de análisis sociológico del los sistemas jurídicos en su sentido interdisciplinar.
El escaso desarrollo de la disciplina radica fundamentalmente en la enseñanza ambigua de esta disciplina, desde su origen, objeto y perspectivas. Y, por una parte, la enseñanza del Derecho positivo se circunscribe a la dogmática jurídica tradicional decimonónica, lo que favorece un escaso debate académico. Por otra, parece condicionar el escaso debate teórico del Derecho y su relación con otras el escaso desarrollo económico que a fin de cuentas condiciona una forma de aplicación del Derecho, quiero decir que el escaso desarrollo económico no ha ejercido un cambio radical del razonamiento jurídico desde la formación de tipo de Estado (liberal, social y democrática), el razonamiento jurídico se reduce a la aplicación de la mera lógica deductiva normativa, mezclada con la aplicación de la exegesis” (13).
En síntesis dialéctica, bajo la nueva forma de concebir los estudios socio-jurídicos, el Derecho y la sociedad no pueden estar aislados de su contexto, por lo tanto, no pueden estar ajenos a sus perspectivas socio-culturales. La característica principal del análisis sociológico de los sistemas jurídicos es la interdisciplinariedad.
“Se trata de que especialistas de disciplinas científicas y académicas diversas trabajen conjuntamente por un proyecto científico común, cual es el estudio e investigación empírica de las relaciones entre Derecho y sociedad, en sus sentido más amplio” (14).
En Bolivia el campo es fértil y mucho más aún en tiempos de construcción y consolidación del Estado Plurinacional, que reconoce el pluralismo jurídico como una forma de entendernos y complementarnos entre los diversos.
Conclusión
Las ciencias contemporáneas han avanzado a la interdisciplinariedad, a la multidisciplinariedad y a la trans-disciplinariedad; se puede decir y afirmar que “Los paradigmas de las ciencias se han transformado”.
“Nos encontramos ante el paradigma ecológico construido por las teorías de la complejidad, colateral al paradigma de la física cuántica, así como al paradigma de la biología molecular, sin hablar de la irrupción de la epistemología pluralista. Todos estos acontecimientos epistemológicos contemporáneos no han sido introducidos en las mallas curriculares” (15).
El presidente Evo Morales, al referirse a la crisis estructural que atraviesa el sistema judicial boliviano, mencionó: “No sé si hay que hablar de una cumbre del pueblo, pueblo-Estado, para debatir seriamente el tema de la justicia boliviana; la justicia no se levanta, en vano vamos a aumentar plata para que la justicia pueda operar bien; si no cambian de mentalidad nuestros abogados y abogadas, creo que no pasará nada” (16).
Entonces, en la línea del primer mandatario, el cambio viene por otro rumbo y por otra matriz jurídica. La matriz jurídica matriarcal cosmocéntrica basada en que el ser humano es parte de un todo. Este paradigma tiene como centro a la vida misma. Todo ser tiene un valor intrínseco, no utilitario. La solidaridad y la cooperación son valores de este paradigma. Esto es fundamental porque si sentimos que pertenecemos a la vida, se genera otra ética, “otro sistema judicial”.Así, se habla del respeto mutuo entre la naturaleza y el hombre y la complementariedad entre la colectividad humana, animales, plantas y otros que existen en la tierra.
Para que esa nueva matriz jurídica se desplegue se debe cambiar la mentalidad colonial, unidiciplinar, monista de: juristas, legisladores y abogados.
Notas
1. Vera L., Juan Pablo. Reseña: El Análisis Cultural Del Derecho una Reconstrucción de los Estudios Jurídicos de Paul W. Kahn. Ed. Revista Colombiana de Antropología, Vol. 39, enero-diciembre, 2003. Instituto Colombiano de Antropología e Historia.
2. Espinosa Torres, María del Pilar. “Estudio a Paul Kahn y su obra: El análisis cultural del Derecho. Una reconstrucción de los estudios jurídicos”. Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Veracruzana, México, 2013.
3. Kahn, Paul. “Análisis Cultural del Derecho”. Ed. Yale Law School, Barcelona, 2002.
4. Ibídem.
5. Espinosa Torres, María del Pilar. Op.cit.
6. Kahn, Paul. Op. cit.
7. Ibídem.
8. Ibídem.
9. Ezpezúa Salmón Boris. Filosofía del Derecho. Ed. Universidad Nacional del Altiplano, Puno, Perú, 2011.
10. Ibídem.
11. Fariñas Dulce, María José. “Sociología del Derecho versus Análisis Sociológico del Derecho”. Ed. Doxa, 1994.
12. Arnaud, André-Jean & Fariñas Dulce, María José. “Sistemas jurídicos; elementos para un análisis sociológico”. Ed. Boletín Oficial del Estado, Madrid, España, 2006.
13. Huanca Ayaviri, Félix. Positivismo Jurídico e Introducción al Análisis Sociológico de Derecho. Ed. San José, La Paz, Bolivia, 2009.
14. Fariñas Dulce, María José. Op. cit.
15. Prada Alcoreza, Raúl. “Epistemología, Pluralismo y Descolonización”, www.rebelion.org, 25 de abril de 2013.
16. Periódico La Razón Digital/ABI, La Paz 12 de febrero de 2014. Titular: “Morales plantea cumbre ‘Pueblo-Estado’ para mejorar la justicia en Bolivia”.
Es filósofo del Derecho, especialista en Interculturalidad Jurídica.