El pluralismo jurídico ha adquirido una gran
magnitud en los estudios socio-legales. Sin embargo, detrás de un
concepto tan amplio se esconden muchas tendencias diversas, las cuales
no comparten mucho más que la idea básica según la cual, lo jurídico es
mucho más que ley estatal.
A pesar del carácter
ecléctico de las muy distintas concepciones del pluralismo jurídico,
éstas comparten, sin embargo, algunas premisas fundamentales relativas a
la naturaleza de la ley, su función y su relación con el entorno
cultural. Este artículo pretende tratar estas premisas de un modo
crítico, así como sugerir una reespecificación relativa a la cuestión
del derecho, la pluralidad de sus fuentes y la variedad de prácticas que
lo integran.
En esencia, la reespecificación se
caracteriza por ser realista y praxiológica. En efecto, mi argumento
propondrá que, en el mejor de los casos, describir algo a partir de una
etiqueta como la del pluralismo jurídico en tanto que, presumiblemente,
un ejemplo de dicho pluralismo, es inútil y, en el peor de los casos, un
error. A mi parecer, el derecho es aquello que la gente considera como
tal, de modo que la pluralidad jurídica está limitada a esas situaciones
en las que la gente se orienta hacia el espectro fragmentado del
derecho.
En lugar de apuntar hacia un hipotético
modelo pluralista del derecho, ejemplo del cual sería el derecho
egipcio, la labor del especialista en ciencias sociales consiste en
describir situaciones, mecanismos y procesos a través de los que la
gente se orienta hacia lo legal, identificándolo como algo pluralista.
Dicha postura yace en un principio de indiferencia, a partir del cual
uno trata de eludir compromisos normativos y evaluativos.
Se trata de centrarse en la descripción de las prácticas en lugar de en
la evaluación de éstas. Asimismo, dicha postura se basa en el rechazo
de un punto de vista irónico, i.e. la negación de que los especialistas
en ciencias sociales ocupan algún tipo de posición destacada en relación
a lo social, según la cual éstos pueden “desvelar” una verdad que se
oculta a la “gente engañada por sí misma” debido a una “falta de
distancia crítica”, “ignorancia” y/o “mala fe”.
En la
primera describo las tendencias mayoritarias existentes en el campo del
pluralismo jurídico, desde sus antecedentes histórico-científicos hasta
sus teorías más recientes. En la segunda formulo algunas de las
críticas fundamentales que pueden realizarse frente a los postulados que
sostienen dichas diversas versiones del pluralismo jurídico.
Estas posturas críticas en el confronte del estudio pluralista de lo
jurídico se articulan mediante tres cuestiones principales, i.e. el
problema definicional, las premisas funcionalistas y la concepción
culturalista que socava las teorías existentes. En la tercera parte
argumento que el realismo es un posible remedio a dichas imperfecciones.
Sin embargo, la mejor manera de tratar estas últimas es mediante lo que
llamo reespecificación praxiológica del conjunto de la cuestión del
pluralismo jurídico y que ilustro a través del estudio de casos
egipcios. En conclusión, aquí realizo observaciones en praxiología como
medio para ocupar “aquello-que-falta” en los estudios tradicionales
socio-jurídicos.
El derecho de la gente y el derecho estatal: La discusión de siempre y sus tendencias actuales
A. Una multitud de estratos en el control social
Las reacciones a una concepción dogmática del derecho son tan antiguas
como las ciencias sociales. Según Durkheim, el derecho es un fenómeno
social que refleja todas las variedades esenciales de la solidaridad
social. Marcel Mauss, construyendo a partir del legado de Durkheim,
formuló la idea según la cual dentro de una sociedad pueden encontrarse
muchos sistemas legales interactuando entre ellos. Sin embargo, fue
solamente Bronislaw Malinowski quien ofreció por vez primera una
definición del derecho que lo asociaba con la noción de control social.
Según este autor, el derecho debería definirse “por su función y no por
su forma” (1).
Abundan las sociedades en las que no
existe una institución centralizada que aplique el derecho, pero no hay
ninguna sociedad privada de esas normas que “son percibidas en tanto que
obligaciones para una persona y derechos legítimos para otra” (2). Su
argumentación opera de la siguiente manera: 1) la función del derecho es
la de mantener el orden social; 2) el orden social puede encontrarse en
pautas regularizadas de comportamiento concreto; 3) el complejo de
obligaciones sociales constituye el mecanismo coercitivo que mantiene el
orden social; 4) las normas legales son abstracciones de pautas
concretas de comportamiento y el derecho equivale a control social (3).
De acuerdo con ello, el derecho es tan plural como la vida social en sí
misma, de la que representa las normas que son “demasiado prácticas
para ser respaldadas por sanciones religiosas, demasiado onerosas para
dejarse al libre albedrío, demasiado personalmente vitales para los
individuos para obligarse a su cumplimiento mediante cualquier entidad
abstracta” (4).
La contribución de Eugene Ehrlich es
central para el concepto de pluralismo jurídico. Este sociólogo
austriaco desarrolló la teoría de “la ley viviente” reaccionando a la
ideología de la exclusividad del derecho estatal. Considerando que el
derecho es básicamente independiente del estado, Ehrlich propone lo que
él llama “concepción científica del derecho”, la cual se refiere a
normas de conducta. Por consiguiente, expone como “no es un elemento
esencial del concepto de derecho el hecho de que éste sea creado por el
estado, como tampoco lo es el hecho de que dicho derecho constituya la
base para las decisiones judiciales, o que sea la base de obligaciones
legales consecuencia de dichas decisiones judiciales” (5).
Como Malinowski, Ehrlich considera que el derecho es fundamentalmente
una cuestión de orden social susceptible de encontrarse en todas partes,
“ordenando y sosteniendo cada asociación humana” (6). Es a partir de
estas asociaciones, desde estas instancias que producen normas de
control social, que el derecho emerge.
En otras palabras, el derecho es un sinónimo de normatividad (7).
Una mención especial merece la teoría de Georges Gurvitch, pues
desarrolla un enfoque del derecho incuestionablemente pluralista (8).
Según Gurvitch, históricamente no existe un principio fundamental de
unidad del derecho. El centralismo estatal es la consecuencia de unas
condiciones históricas y políticas específicas. Él identifica tres tipos
de derecho que se encuentran jerarquizados en cada sociedad de manera
distinta: derecho estatal (reivindicando monopolizar las actividades
legales), derecho interindividual o intergrupal (reuniendo el
intercambio individual o en grupo) y derecho social (reuniendo
individuos con el fin de constituir una entidad colectiva).
Este último es claramente un derecho no-estatal, puesto que se
corresponde con la multiplicidad de sistemas legales generados por el
derecho social. Además, Gurvitch hace una distinción importante entre
pluralidad de las fuentes del derecho y pluralismo jurídico (9). La
teoría de Gurvitch no recibió mucha atención, pudiendo ello deberse a
varios motivos. Entre éstos, por un lado, el uso de un lenguaje
impreciso, caprichoso, complejo y abstracto y, por el otro, el hecho de
que “su concepto de ‘derecho social’ estorbaba y desafiaba la noción
jurídica tradicional del derecho basada en una ideología centralista
estatal” (10).
B. Derecho y los distintos campos sociales
En los años 60 y 80 floreció una tendencia más completa para tratar el
derecho desde una perspectiva social, con la que no sólo se le negaba al
estado el monopolio de creación de derecho, sino también su capacidad
para crearlo. Con el estilo radical que caracteriza John Griffith, su
artículo “Qué es el pluralismo jurídico?” (11). Puede ser de utilidad
para describir los principios de esta nueva tendencia, además de ser una
contribución seminal en este campo (12).
Griffiths
identifica su principal enemigo: el centralismo jurídico del que emana
un derecho que “es un ordenamiento jerárquico exclusivo, sistemático y
unificado de proposiciones normativas, que pueden percibirse en una
relación de descenso, emanando del mandato del soberano (Bodin, 1576;
Hobbes, 1651; Austin, 1832), o bien de ascenso, de modo que la validad
de éstas va derivando de sucesivas capas de normas, cada vez más
generales, hasta llegar a la(s) norma(s) final(es)” (Kelsen, 1949; Hart,
1961) (13).
Reivindicando que el centralismo
jurídico es una ideología, este autor acusa a muchos especialistas en
ciencias sociales de haber confundido una postura normativa con una
descriptiva. De acuerdo con Griffiths, el derecho no se encuentra donde
han tradicionalmente apuntado los mensajeros del centralismo jurídico:
el centralismo jurídico sería “un mito, un ideal, una reivindicación,
una ilusión” (14) mientras que el pluralismo jurídico serían los hechos.
De este modo, el autor dintingue entre lo que él
llama definiciones débil y fuerte del pluralismo jurídico. La primera
hace referencia a aquellos sistemas jurídicos en los que el soberano
manda, da validez o reconoce distintas estructuras jurídicas en relación
con distintos grupos de la población; si bien es una concepción débil
del pluralismo jurídico, también es, sobre todo, una concepción (débil)
del centralismo jurídico, puesto que da al estado central el poder final
para acordar o denegar la existencia de estas distintas estructuras
jurídicas.
Por otro lado, su definición fuerte del
pluralismo jurídico es aquella relacionada con “un estado empírico de
los acontecimientos en sociedad” (15) y no meramente con ideología. Es
precisamente en esta dualidad entre las definiciones débil y fuerte
donde Griffiths evalúa las concepciones descriptivas existentes del
pluralismo jurídico, con lo que concluye dando su definición de derecho y
de pluralismo jurídico.
Respecto al derecho, éste es
la autoregulación de cada ámbito social, con lo que el derecho se
convierte en sinónimo de control social; respecto al pluralismo
jurídico, éste se convierte en la organización jurídica de la sociedad,
que es “congruente con su organización social” (16).Sally Falk Moore ha
sido aplaudida por los pluralistas jurídicos por haber ofrecido el locus
apropiado para el derecho en los estudios socio-legales. Esta autora
reivindica que “la estructura social” está compuesta por varios “ámbitos
sociales semiautónomos”, la definición y límites de los cuales no las
da su organización, sino que vienen dadas “por una característica de
proceso, es decir, la característica por la que pueden generarse normas y
obligar o inducir a su cumplimiento” (17).
Son tres
las características del concepto de Moore que pueden explicar la
atracción que éste causó: primeramente, la autora presenta dichos
ámbitos como las unidades esenciales del control social, estando ello
directamente relacionado con normas de conducta; en segundo lugar, cada
individuo puede, de manera simultánea, pertenecer a varios ámbitos
sociales, lo que explica la complejidad social (18); en tercer lugar, un
ámbito social es autónomo, i.e. puede resistir la penetración de normas
externas, aunque no totalmente, puesto que su capacidad de resistencia
estará en función del grado de independencia de sus miembros en relación
con éste y de su fuerza de resistencia hacia normas originadas en otros
ámbitos. Cabe señalar que Moore no usa el término “derecho” al
describir las regulaciones y normas generadas por ámbitos sociales
semiautónomos (19).
Jacques Vanderlinden ha
contribuido con una reevaluación de su anterior concepción del
pluralismo jurídico, la cual fue objetivo de Griffiths (20). Aquello que
interesa en Vanderlinden es el hecho de que éste identificó algunos de
los motivos por los que los juristas se sintieron empujados a adherir a
una determinada concepción del pluralismo jurídico. En primer lugar,
éste reacciona contra la manera continental de considerar el derecho,
abogando por la toma en consideración de prácticas normativas en
contraste con la manera restrictiva en que la teoría del derecho concibe
la norma.
En segundo lugar, éste considera el
derecho como un sistema de regulación entre otros (cortesía, moralidad,
modas, buenas maneras, etc.), el cual es distinto debido a su ambición
hegemónica. Ello significa que Vanderlinden, contrariamente a Griffiths,
no niega la especificidad del derecho estatal y no lo asimila a un mero
control social.
En tercer lugar, éste expone que la
sociedad es plural, por lo que los sistemas normativos plurales no
pueden evaluarse mediante el patrón conceptual de una sociedad monista.
Finalmente, Vanderlinden aboga por abordar el fenómeno del pluralismo
jurídico a través de las prácticas normativas de los individuos
arraigados en las estructuras sociales y que, de manera individual,
escogen dentro de los diversos fora normativos. Paradójicamente,
Vanderlinden, quien al inicio de su demostración reconoce ciertas
especificidades del derecho estatal, acaba por establecer que los
individuos, debido al hecho de pertenecer a varias estructuras sociales,
son sujetos de distintos sistemas legales (21).
Como
Vanderlinden, muchos académicos asumieron que (22), debido al vació
existente entre prácticas y provisiones legales, existe una pluralidad
de leyes. En lugar de ver en estas prácticas el triste efecto de la
ineficacia del derecho, ello debería leerse, según estos autores, como
la manifestación positiva de su conformidad con otros sistemas
normativos (23).
Según algunos de estos académicos,
estos sistemas alternativos son independientes del derecho estatal,
mientras que de acuerdo con otros, el estado permanece en el centro de
gravedad de dichas prácticas. Todos están de acuerdo a la hora de
desafiar la legitimidad del derecho estatal. Parece pues que, hoy, el
tradicional tema de la resolución de conflictos constituya el foco
principal de esta discusión. El interés en la antropología del conflicto
puede encontrarse ya en el realismo jurídico americano y en el “método
del caso problemático” de Llewellyn (24) y en los recientes Discutiendo
el proceso (25) de Laura Nader y Harry Todd y Orden y discusión (26) de
Simon Roberts.
Continuará
NOTAS:
1. B. MALINOWSKI, ‘Introduction’, en H.I. HOGBIN, Law and Order in
Polynesia, New York, Harcourt, Brace and Company, 1934, p. xiii.
2. B. MALINOWSKI, Crime and Custom In Savage Society, London, Routledge, 1926, p. 55.
3. B. TAMAHA, Realistic Socio-Legal Theory: Prgagmatism and A Social Theory Of Law, Oxford, Clarendon Press, 1997, p. 104.
4. Ibid., p. 68.
5. E. EHRLICH, Fundamental Principles of the Sociology of Law, traducción. W. MOLL, Cambridge, Harvard University Press, p. 24.
6. Ibid, p. 25.
7. A pesar de que el realismo jurídico americano también se preocupó
por la idea de la pluralidad en el desarrollo de los sistemas jurídicos,
K.N. LLEWELLYN y E.A. HOEBEL, The Cheyenne Way: Conflict and Case Law
in Primitive Jurisprudence, Norman, University of Oklahoma Press, 1941.
El pluralismo jurídico le debe mucho más a la escuela holandesa Adat Law
School en relación con su dimensión antropológica, en relación con el
Adat Law School, ver K. VON BENDA-BECKMANN y F. STRIJBOSCH, Anthropology
of Law in the Netherlands, Dordrecht, Foris Publications, 1986.
También, C. GEERTZ, Local Knowledge: Further Essays in Interpretive
Anthropology, New York, Basic Books, 1983, en ch. 8. Ya en 1901, Van
Vollenhoven (C. Van Vollenhoven, Het Adatrecht van Nederlansche Indië, 3
vol., Leyde, 1918, 1931, 1933.) expuso que los grupos subasociativos
que conforman una sociedad producen su propio derecho. Éste fue seguido
por un grupo de investigadores holandeses que consiguió coleccionar y
describir muchas prácticas jurídicas –“adat” es una palabra de origen
árabe que designa en el sudeste asiático prácticas locales, en oposición
a la ley estatal y a la ley islámica– en el campo de las sucesiones,
matrimonios, derecho de la propiedad, etc. Después de las
independencias, éstos fueron seguidos por varios académicos indígenas
que ahondaron en el estudio de las costumbres locales, aunque a menudo
idealizando sus cualidades. Entre estos académicos M. KOESNOE,
Introduction into Indonesian Adat Law, Nimeigen, 1971.
8. G. GURVITCH, L’idée du droit social, París, 1932; L’expérience juridique et la philosophie du droit, París, 1935.
9. N. ROULAND, Anthropologie juridique, París, PUF, 1988.
10. R. BANAKAR, ‘Integrating Reciprocal Perspectives, on Georges
Gurvitch’s Sociology of Law’, Oñati Prize Essay in Sociology of Law,
Oñati/Internet, 2000. Alguien podría considerar que la concepción de
“niveles jurídicos de L. Pospisil no dista mucho del concepto de derecho
social de Gurvitch. De acuerdo con Pospisil, las sociedades no están
nunca plenamente integradas. Al contrario, la sociedad es un mosaico de
subgrupos que pertenecen a distintos tipos y con distinta cualidad de
miembro, composición y grado de inclusión, cada subgrupo debe en gran
medida su existencia a “un sistema jurídico que es el suyo propio y que
regula el comportamiento de sus miembros”, L. POSPISIL, Anthropology of
Law: A Comparative Theory, New York, Harper & Row, 1971.
11. J. GRIFFITHS, ‘What Is Legal Pluralism’, Journal of Legal Pluralism, No 24, pp. 1-55.
12. A pesar de que otras contribuciones son ciertamente igual de
importantes que las de Griffiths. Ver M. GALANTER, “Justice in Many
Rooms: Courts, Private Ordering, and Indigenous Law”, Journal of Legal
Pluralism and Unofficial Law, No 19. En general, el enfoque de Griffiths
hacia el pluralismo jurídico está en gran parte representado en la
Commission on Folk-Law and Legal Pluralism y en el Journal of Legal
Pluralism and Unofficial Law, en el que la influyente presencia de la
academia holandesa debe subrayarse. Entre otros destacados
representativos de esta “escuela” podríamos mencionar Gordon Woodman,
Franz von BendaBeckmann, Keebet von Benda-Beckmann, y Fons Strijbosch.
13. J. GRIFFITHS, o.c..
14. Ibid.
15. Ibid.
16. Ibid.
17. S.F. MOORE, Law as Process: An Anthropological Approach, London, Routledge, 1978, en 57.
18. El ámbito social semiautónomo “puede generar internamente normas y
costumbres y símbolos, pero […] también es vulnerable respecto a normas y
decisiones y otras fuerzas que emanan de un mundo más amplio que lo
envuelve. El ámbito social semiautónomo tiene capacidad para crear
normas, así como los medios para introducir u obligar a cumplimiento;
pero éste está simultáneamente ubicado en una matriz social más amplia
que puede afectarlo e invadirlo y lo hace a veces a partir de la
invitación de personas de su interior, otras a petición propia”, S.F.
MOORE, ‘Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social Field as an
Appropriate Subject of Study”, Law & Society Review, Vol. 7, en 720.
19. El concepto de la policentricidad fue también elaborado por
académicos de estados del norte de Europa. Se refiere a una categoría de
casos del pluralismo jurídico, descritos como el uso de las fuentes del
derecho en distintos sectores de la administración estatal. La
hipótesis principal sostiene que, a menudo, distintas autoridades usan
distintas fuentes de derecho, o usan las mismas pero con un orden
distinto en la prioridad entre éstas. Ello persigue complementar la
imagen creada por Sally Falk Moore de los ámbitos sociales semiautónomos
en el interior mismo del aparato estatal, cf. G. WOODMAN, “Ideological
Combat and Social Observation: Recent Debate About Legal Pluralism”,
Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, No 42.
20. J. VANDERLINDEN, ‘Return to Legal Pluralism: Twenty Years Later’,
Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 1989, 149-157; ‘Vers une
nouvelle conception du pluralisme juridique’, Revue de la Recherche
Juridique – Droit Prospectif, Vol. XVIII, pp. 575-583.
21. J. VANDERLINDEN, ‘Vers une nouvelle conception du pluralisme
juridique’, Revue de la Recherche Juridique, Droit Prospectif, Vol.
XVIII, pp. 575-583.
22. A.J. ARNAUD, Le droit trahi
par la sociologie, París, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, 1998; J.G. BELLEY, Le contrat, entre droit, économie et
société, Québec, Les éditions Yvon Blais, 1998; J.F. PERRIN, Sociologie
empirique du droit, Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 1997.
23. E. SERVERIN, Sociologie du droit, Paris, La Découverte, 2000. El párrafo se ha tomado directamente de este libro.
24. K.N. LLEWELLYN y E.A. HOEBEL, The Cheyenne Way: Conflict and Case
Law in Primitive Jurisprudence, Norman, University of Oklahoma Press,
1941.
25. L. NADER y H. TODD, The Disputing Process: Law in Ten Societies, New York, Columbia University Press, 1978.
26. S. ROBERTS, Order and Dispute: An Introduction to Legal
Anthropology, Harmondsworth, Penguin Books, 1979. Also, J. COMAROFF y S.
ROBERTS, Rules and Processes: The Cultural Logic of Dispute in an
African Context, Chicago, University of Chicago Press, 1981.
Marie-Claire Foblets editó un volumen especial del Journal of Legal
Pluralism acerca del tema de la justicia popular: “Popular Justice:
Conflict Resolution within Communities”, Journal of Legal Pluralism and
Unofficial Law, 1996, No 36.
* Es profesor en la Universidad de Lovaina (Bélgica) e investigador
en el CNRS/ISP (Cachan). Traducción al español de Clara Marsan Raventós,
Instituto Universitario Europeo.
Tomado de: European Journal of Legal Studies: Issue 1. ejls.eu