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C. Pluralismo jurídico plural: Culturalismo, posmodernismo, autopoiesis
De acuerdo con Brian Tamanaha, “puesto que hay compitiendo varias definiciones sobre el significado del derecho, la afirmación según la cual el derecho existe de una manera plural nos deja con una pluralidad de pluralismos jurídicos” (1). Aparte de las influyentes concepciones del pluralismo jurídico de Griffith y Moore, existen otros enfoques que merecen la pena comentar.
La teoría del derecho no-oficial de Massaji Chiba se desmarca levemente de los distintos enfoques descritos anteriormente. El mayor esfuerzo hecho por este académico japonés “no es tanto el de desarrollar o aclarar una definición de pluralismo jurídico, sino la de desarrollar o aclarar las características de ciertos ejemplos del pluralismo jurídico” (2).
En lugar de trazar simplemente una dicotomía entre el derecho estatal y el derecho de la gente, Chiba identifica varios niveles jurídicos: derecho oficial, i.e. “el sistema legal autorizado por la autoridad legítima de un estado” (3); derecho no-oficial, i.e. “el sistema legal no autorizado por la autoridad legítima de un estado, aunque sí autorizado en la práctica mediando el consenso general de un determinado círculo de gente” (4) y caracterizándose por su influencia sobre el derecho oficial; postulados legales, i.e. “el sistema de valores e ideales específicamente relevantes para el derecho oficial y no-oficial a la hora de crear y orientar el derecho” (5).
Estos tres niveles no están ordenados siguiendo una jerarquía rígida y permanente, puesto que el orden varía en cada sociedad. Por ejemplo, mientras las sociedades del este se caracterizarían por su confianza en el derecho no-oficial, las del oeste se orientarían básicamente hacia el estado central. Además de estos tres niveles, Chiba identifica tres dicotomías del derecho: derecho oficial contra no-oficial, normas jurídicas contra postulados normativos y derecho indígena contra derecho trasplantado (6).
Sólo combinando todos estos niveles y dicotomías puede analizarse el derecho de cada país individualmente. Este esquema analítico sirve para “promover las ciencias sociales de sistemas jurídicos del este en relación con el presunto retraso cultural o pluralismo jurídico” (7).
Con la aparición del “concepto” de postmodernidad, algunos académicos orientaron su investigación en pluralismo jurídico hacia la elaboración de una nueva definición.
Boaventura de Sousa Santos es el máximo exponente de esta nueva corriente que pretende elaborar una concepción postmoderna del derecho, basada en las nociones de pluralismo jurídico e interlegalidad, es decir, “rodeando a la vez las construcciones sociales de sistemas normativos y la experimentación humana de éstos” (8).
Santos apunta que: “el pluralismo jurídico es el concepto clave en una visión postmoderna del derecho. Aquí no se trata del pluralismo jurídico de la tradicional antropología jurídica que concibe esta pluralidad de sistemas normativos como entidades separadas y coexistentes en un mismo espacio político, sino que se trata de la concepción de distintos espacios legales superpuestos, interpenetrados y mezclados en nuestras mentes como lo están en nuestras acciones legales” (9).
En esta multitud de redes jurídicas existe una porosidad continua. La vida de la gente “está constituida por intersecciones entre los diversos sistemas normativos, es decir, por interlegalidad” (10).
Para que dicha pluralidad de contextos tenga sentido, la gente necesita “un nuevo sentido de lo jurídico” que apuntaría “a la trivialización de nuestra interactuación diaria con el derecho, de modo que el significado del último sea claro para aquellos que no tengan un conocimiento técnico de lo jurídico” (11). Santos, mediante el uso de una comparación metafórica con la cartografía geográfica, describe como estos “mundos normativos policéntricos” representan y transforman la realidad mediante un conjunto de convenciones.
Así, provee las claves metodológicas y las proposiciones teóricas para explicar cómo las distintas normatividades están construidas, adquieren obligatoriedad y son experimentadas dentro y más allá del ámbito intraestatal en el que las normatividades están en conflicto (12).
Santos reconoce que con su definición existe gran variedad de sistemas normativos. Sin embargo, éste se centra en lo que llama “seis conjuntos estructurales de relaciones sociales en las sociedades capitalistas que integran el sistema mundial” (13): derecho interno (normas y litigios resultantes de relaciones sociales en el ámbito doméstico), derecho de la producción (resultante de las relaciones laborales), derecho de los intercambios (resultante de las relaciones comerciales), derecho comunitario (resultante de las identidades de los distintos grupos), derecho estatal y derecho sistemático (“la forma legal del conjunto de sistemas mundiales”), estos conjuntos definidos de una manera general, se sobreponen los unos a los otros potencialmente de manera parcial.
Gunther Teubner propuso su propia teoría sobre el pluralismo jurídico, a pesar de que ello parezca algo marginal en el marco general de la teoría de sistemas normativos. En la teoría de Teubner, teoría del derecho como un sistema autopoiético (un sistema autosostenible y cerrado en sí mismo), encontramos tres asunciones principales: el derecho, en tanto que sujeto epistemológico autónomo, construye su propia realidad social; el derecho, en tanto que proceso de comunicación, produce actores humanes a modo de artefactos semánticos; el derecho moderno, precisamente debido a la simultaneidad de su dependencia e independencia en relación con otros discursos sociales, ejerce un balance continuo entre posiciones de autonomía y heteronimia cognitivas (14).
A partir de ello, Teubner critica la adopción del “punto de vista tradicional” sobre el pluralismo jurídico, puesto que éste es incapaz de definir adecuadamente el derecho. Dicha incapacidad es debida a la ausencia de una distinción adecuada entre derecho y otros tipos de normatividades, así como por el hecho de atribuir al derecho una única función, puesto que pueden identificarse varias de ellas.
De este modo, este autor define pluralismo jurídico “como una multiplicidad de diversos procesos comunicativos que observan la acción social a través del código binario de lo legal/lo ilegal” (15). Este código binario de lo legal/lo ilegal se constituye como el factor de discriminación que permite la exclusión de “cálculos puramente económicos” o “absolutas presiones de poder y meras normas convencionales o de moralidad, patrones de transacciones o rutinas organizativas” (16).
Dicho código binario no es característico del derecho estatal, sino que “en su lugar crea imágenes de una heterarquía de distintos discursos jurídicos” (17).
Finalmente, éste cumple varias funciones, entre las que encontramos las de “control social, regulación de los conflictos, reafirmación de expectativas, regulación social, coordinación de comportamientos o de disciplina de cuerpos y almas” (18).
Críticas
De acuerdo con Merry, el concepto de Moore relativo al ámbito social semiautónomo sigue siendo “la concepción del sistema normativo plural más duradera, generalizable y susceptible de ser usada en múltiples contextos” (19) Esta afirmación muestra la poca frecuencia con la que este concepto y las proposiciones a él asociadas han sido objeto de críticas (20).
A su vez, esto refleja la creciente aceptación que tiene una teoría del pluralismo jurídico radical, por lo que, hoy en día, la antropología jurídica, la sociología jurídica y la teoría jurídica, deben rendirle tributo. Sin embargo, son muchas las críticas que se le pueden hacer y, en la parte que sigue, organizo estas críticas alrededor de las tres corrientes principales que debilitan las teorías del pluralismo jurídico: su problema de definición, su naturaleza funcionalista y su culturalismo holístico y esencialista.
A. Punto muerto en la definición
Griffiths identifica de manera explícita cómo el pluralismo jurídico pretendía desafiar la ideología del centralismo jurídico. Mientras que el estado se presenta como único ente del que emana el derecho, el pluralismo jurídico subraya la multitud de ámbitos sociales autoregulativos y parcialmente autónomos también productores de normas. Pero, existen razones importantes por las que abandonar esta dicotomía entre derecho estatal y pluralismo jurídico en análisis del derecho.
Brian Tamanaha nos desvela algunas de las debilidades fundamentales propias de los defensores de la argumentación pluralista-jurídica, entre las que se encuentra el hecho de que “concluyan con que toda forma de control social es derecho” (21). En palabras de Merry, “llamar derecho a toda forma ordenadora que no es derecho estatal crea confusión en el análisis” (22).
Este problema puede atribuirse a la confusión entre conceptos descriptivos y no descriptivos. El derecho pertenece a la segunda categoría de conceptos, al menos por el hecho de que nunca fue constituido como un instrumento con el que los sociólogos podrían describir la realidad social. Cuando los pluralistas jurídicos describen el derecho como sinónimo de norma social crean una ambigüedad, puesto que usan un término con un significado de “sentido común” para realizar una tarea analítica contraria a dicho significado.
En otras palabras, ¿cuál es la utilidad analítica de usar el término “derecho” para describir aquello que el sentido común jamás asociaría al derecho (buenos modales, etc.), especialmente si este supuesto concepto no lleva consigo ningún elemento que lo haga distinto de otros menos sugestivos (como norma) o lleva consigo secretamente las características distintivas que lo hacen supuestamente contrario a la manera de entender el concepto que se pretende discutir?Tamanaha continua de esta manera: “las normas vividas son cualitativamente diversas de las normas reconocidas y aplicadas por parte de las instituciones legales, puesto que las últimas conllevan un proceso de ‘positivización’, es decir, esas normas devienen ‘legales’ por el hecho de ser reconocidas por esas instituciones legales” (23).
Contrariamente a lo que apunté en otro artículo (24), Tamanaha hace una buena crítica, aunque la división debería trazarse, no tanto entre las normas vividas y las positivizadas, sino entre el derecho en tanto que elemento de reconocimiento y referencia por la gente, quien fuere que sea (25). En otras palabras, el derecho no es un concepto analítico, sino lo que la gente dice que es; dicha postura permite negar la relevancia de aquella cuestión, todavía sin resolver, a pesar de haber transcurrido cien años de antropología y sociología legal, la cuestión de los límites de lo jurídico.
La existencia del derecho se evidencia solamente mediante su autoafirmación o a través de su identificación como tal por la gente. Ello no cierra el estudio de la normatividad en general, al contrario, ofrece verdaderamente la posibilidad de conducir dicho estudio de una forma estimulante, mediante la ideología (“pluralista”) no descriptiva (“legal”) (26). Es no descriptiva porque ha usado el vocabulario legal para describir normatividad general y, a su vez, normatividad general para diluir completamente el derecho (en el modo en el que por lo general se le refiere la gente).
Es ideología porque el pluralismo jurídico ignora, militando a favor del reconocimiento de toda normatividad difusa, el hecho de que no pueda reconocerse ninguna normatividad como derecho sin que ésta sea reconocida por la autoridad que tenga el derecho de determinar qué es lo correcto y la capacidad de interpretar aquello como derecho; ello significa que militar en contra del derecho estatal implica, necesariamente, militar a favor de cualquier otra autoridad.
B. Funcionalismo
El problema de definición que conlleva el pluralismo jurídico está relacionado con la asunción elemental que le sirve de base de apoyo. El derecho es considerado como el concepto que expresa la función ordenadora de una sociedad, el cual es ejecutado por instituciones sociales. De acuerdo con Tamanaha, Malinowski, Parsons y Luhmann, siendo estos los principales representantes de la teoría funcional en el estudio del derecho (27), cabe tener en cuenta tres puntos en los que dichos autores convergen: 1. el derecho tiene una función y una naturaleza; 2. esta función y naturaleza vienen determinados a priori por su rol social; 3. este rol social es el de mantener el orden en la sociedad. Incluso en sus versiones más sofisticadas, los pluralistas jurídicos asumen esta función jurídica: “Los sistemas normativos del pluralismo jurídico siempre producen expectativas normativas [...] y pueden cumplir muchas funciones” (28)
Como ha podido mostrarnos Searle, entre otros, el funcionalismo debe asociarse necesariamente con intencionalidad: el corazón no tiene la función de bombear sangre, salvo que exista un factor intencional que lo crease para dicho bombeo; por otro lado, los corazones artificiales sí tienen la función de bombear sangre.
“Siempre que la función de X sea Y, X y Y formarán parte de un mismo sistema que se definirá en parte a través de intenciones, objetivos y valores en general. Es por ello que existen funciones de policías y de profesores, pero no de humanos como tal, a menos que pensemos en los humanos como parte de un sistema más grande, dentro del que su función sería, e.g., servir a Dios” (29).
De acuerdo con ello, si al derecho puede otorgársele una función social, cuando éste es concebido como institución creada para regular relaciones humanas, ello es casi imposible cuando es concebido como emanación de lo social. De lo contrario, y en consecuencia, significaría atribuir una conciencia colectiva a las sociedades desde su inicio (desde antes de existir en tanto que sociedades), lo que, a su vez, resultaría en la creación de las instituciones necesarias para su funcionamiento, i.e. éstas se habrían creado a sí mismas.
En otras palabras, un análisis funcional sólo es operativo si se considera al derecho como el producto de un organismo intencional.
Con todo, algunos pluralistas jurídicos consideran el derecho como producto de un organismo intencional. Para Teubner, por ejemplo, la multiplicidad de órdenes del pluralismo jurídico excluye las “meras convenciones sociales y normas morales”, de nuevo caracterizados por su organización basada “en el dualismo legal/ilegal” y “que puede cumplir varias funciones: control social, regulación de conflictos, reafirmación de expectativas, regulación social, coordinación del comportamiento o la de disciplinar cuerpos y almas” (30).
Sin embargo, esta versión “legalista” del pluralismo jurídico es únicamente una solución parcial al problema del funcionalismo. Así, a pesar de considerar el derecho como algo multifuncional o incluso disfuncional, todavía asume que las instituciones legales han sido creadas para llevar a cabo sistemáticamente una función u otra. Esto impide el poder concebirlas como entes no funcionales. Además, según Teubner estos sistemas son autopoiéticos, i.e. son subsistemas radicalmente autónomos que, de un modo comunicativo, producen y reproducen sus componentes dentro del sistema (el sistema es, desde un punto de vista operativo, cerrado) (31).
La pregunta que todavía hay que hacer es: ¿el Derecho ha sido creado de manera intencional, de modo a poder llevar a cabo funciones sociales de manera independiente? Esto puede dudarse desde un punto de vista histórico y empírico. Obviamente, algunos extremos del derecho fueron creados para llevar a cabo funciones (a pesar de no haber logrado jamás ser totalmente eficientes llevándolas a cabo). Claramente, además, otros extremos del derecho no fueron creados de ése modo. Si bien existen muchos constructores de lo legal, nunca ha habido un Creador del Concepto de lo jurídico, a pesar de que dicha intención sea necesaria para el análisis funcional.
Continuará
NOTAS:
1. B.Z. TAMANAHA, “A Non-Essentialist Version of Legal Pluralism”, Journal of Law and Society, 2000, pp. 296-321, en 297.
2. G. WOODMAN, “Ideological Combat and Social Observation”, o.c.
3. M. CHIBA, “Three Dichotomies of Law in Pluralism: An Analytical Scheme of Legal Culture”, Tokai Law Review, 1987, pp. 1-11, en 173.
4. Ibid.
5. Ibid.
6. M. CHIBA, “Three Dichotomies of Law in Pluralism”, o.c., en 177-179.
7. M. CHIBA, “Introduction”, en M. CHIBA, Sociology of Law in Non-Western Countries, Oñati, International Institute for the Sociology of Law, 1993, en 13.
8. A. GUEVARA-GIL, J. THOME, “Notes on Legal Pluralism”, Beyond Law, 1992, pp. 75-102, en 87.
9. B.S. SANTOS, “Law: A Map of Misreading. Toward a Postmodern Conception of Law”, Journal of Law and Society, 1989, pp. 279-302, en 297-298.
10. Ibid., en 298.
11. Ibid., en 302.
12. A. GUEVARA-GIL, J. THOME, o.c., en 91.
13. B.S. SANTOS, Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition, New York, Routledge, 1995, en 429.
14. G. TEUBNER, “Pour une épistémologie constructiviste du droit”, Annales ESC, 1992, pp. 1149-1169, en 1150.
15. G. TEUBNER, “The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism”, Cardozo Law Review, 1992, pp. 1443-62, en 14.
16. Ibid.
17. Ibid.
18. G. TEUBNER, “The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism”, o.c., en 15.
19. S.E. MERRY, o.c., en 878.
20. G. WOODMAN, ‘Ideological Combat and Social Observation: Recent Debate About Legal Pluralism’, Journal of Legal Pluralism, 1998.
21. B.Z. TAMANAHA, “The Folly of the ‘Social Scientific’ Concept of Legal Pluralism”, Journal of Law and Society, 1993, pp. 192-217, en 193.
22. S.E. MERRY, “Legal Pluralism”, o.c., en 878.
23. B.Z. TAMANAHA, “The Folly of the ‘Social Scientific’ Concept of Legal Pluralism”, o.c., en 208.
24. B. DUPRET, “Legal Pluralism, Normative Plurality and the Arab World”, in B. DUPRET, M. BERGER, L. AL-ZWAINI, Legal Pluralism in the Arab World, The Hague, Kluwer Law International, 1999.
25. Ver infra, sección 4.
26. Es por eso que he propuesto substituir la noción de “pluralidad normativa”; B. DUPRET, “Legal Pluralism, Normative Plurality, and the Arab World”, o.c.
27. B. TAMAMAHA, Realistic Socio-Legal Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law, Oxford, Clarendon Press, 1997, en 106.
28. G. TEUBNER, “The Two Faces of Janus”, o.c., en 15.
29. J.R. SEARLE, The Construction of Social Reality, London, Penguin Books, 1995, en 19.
30. G. TEUBNER, “The Two Faces of Janus”, o.c., en 15.
31. Un resumen excelente y conciso en K. BÄLZ, “Shari‘a and Qanun in Egyptian Law: A Systems Theory Approach to Legal Pluralism”, Yearbook of Islamic and Middle Eastern Law, 1995, pp. 37-53, en 40-42.
Es profesor en la Universidad de Lovaina (Bélgica) e investigador en el CNRS/ISP (Cachan). Traducción al español de Clara Marsan Raventós, Instituto Universitario Europeo.
Tomado de: European Journal of Legal Studies: Issue 1. ejls.eu