Pluralismo jurídico, pluralidad de leyes y prácticas jurídicas (Parte III)

La Gaceta Jurídica / Baudouin Dupret

C. Culturalismo esencialista

El pluralismo jurídico ha sido a menudo concebido como algo muy esencialista y culturalista. En general, con las mejores intenciones, algunos pluralistas jurídicos han promovido conexiones entre conceptos como “derecho de los pueblos”, “derecho indígena”, “derecho autóctono”, “derecho importado”, “derecho trasplantado”, “derecho estatal”, “derecho oficial”, “derecho no oficial”, “derecho primitivo”, etc.

Además de los enormes problemas de definición asociados al término “derecho,” esta concepción asume la existencia de algo parecido al “verdadero” derecho, reflejo de una sociedad “auténtica”, las principales características culturales de la cual se traducen en normas de conducta. De hecho, este tipo de interpretación “autoctonista” no merece ningún otro tipo de examen más preciso, puesto que ofrece una visión del derecho muy ingenua, difícil de sostener mediante una evidencia empírica sustancial. A menudo, el así llamado derecho “indígena” o “autóctono” ha existido únicamente en las mentes de dichos académicos, a pesar de haberse constituido como patrón para la evaluación del alcance de la “aculturización” legal.

La teoría interpretativa de Clifford Geertz es mucho más interesante, aunque éste no es un foro adecuado para tratarla. Bastará con decir que éste concibe el derecho como un código cultural de significados para interpretar el mundo: “el ‘derecho’ aquí, allí, o en cualquier sitio, forma parte de una manera diferente de imaginar la realidad” (1).

En este proyecto hermenéutico “las palabras son las claves para entender las instituciones sociales y las formulaciones culturales que las envuelven y les dan un significado” (2). Geertz pone el ejemplo de la palabra árabe “haqq”, la proveniencia de lo que se supone en un mundo moral determinado, conectando con distintas sensibilidades legales (3). Esta palabra lleva consigo todos los significados consustanciales a lo que se conoce como “derecho islámico”. En situaciones de pluralidad, i.e., situaciones en las que se describen muchos sistemas culturales interactuando (por ejemplo, Egipto, donde se presenta al derecho moderno como coexistente con el derecho islámico y el derecho consuetudinario), así el derecho produciría un “discurso políglota” (4). En este sentido, el pluralismo jurídico sería únicamente la yuxtaposición de varias historias culturales y legales.

Sin embargo, el culturalismo concibe fundamentalmente el derecho en términos holísticos, es decir, como una de las muchas reverberaciones de un principio explicativo más amplio: la cultura (5). Aun así, esta unidad cultural no se deduce a partir de observaciones empíricas, sino que es asumida desde un inicio. Así es como ha procedido Rosen al empezar su expedición por la pequeña ciudad marroquina de Sefrou y acabar en la antropología del derecho en el Islam (6).

Además, éste considera que la cultura del Oriente Medio, supuestamente personalizada en la cultura marroquina, puede representarse a través de una “metáfora clave”, una “analogía fundamental”: “es una imagen del bazar como lugar en el que se autorizan las relaciones sociales, la negociación de acuerdos el ámbito de los cuales se extiende desde el foro público hacia aquellos ámbitos –de familia, históricos y de cosmología– en los que a priori no se les supone la residencia” (7).

Este tipo de razonamiento está cargado de esencialismo genético, de acuerdo con el que las sociedades –y el derecho que las caracteriza– llevan consigo a través de la historia, los mismos principios esenciales que los incidentes históricos sólo podrían diseñar superficialmente. Asimismo, parece que los interpretadores culturales tienen mayor interés en la pregunta del “qué”, en vez de en la del “cómo”, a pesar de que, de haberse centrado en la segunda, habrían podido considerar que el derecho no es necesariamente ni integralmente parte de la cultura, así como que la cultura no es un conjunto de asunciones preexistentes permanentes, sino algo permanentemente en producción, reproducción y orientado de la mano de miembros de varios escenarios sociales.

III. Reespecificaciones

En esta parte examinamos algunos de los posibles remedios y giros centrales que pueden ayudar a reconsiderar la cuestión de la naturaleza plural del derecho. Hace algunos años apoyé el abandono del uso de términos como “derecho” y “jurídico” para fines analíticos. A la pregunta de los límites sociológicos de lo jurídico, contesté que estaba desprovista de relevancia sociológica (8).

Con la distancia, diría que los especialistas en ciencias sociales no poseen los medios para definir el derecho desde un punto de vista sociológico fuera de lo que la gente dice que es el derecho, con la consecuencia de que cualquier estudio sobre el derecho debería mirar a lo que la gente hace y dice a la hora de poner en práctica lo que éstos llaman derecho.

A. Realismo

Desde un punto de vista epistemológico, el problema de la definición es fundamental. El peligro real de usar el término “derecho” cuando se trata todas las formas normativas es, en primer lugar, de equipararlas con algo que es considerado por la gente como completamente diverso. En segundo lugar, es el peligro de confundir un producto de la teoría política (derecho estatal) con un instrumento sociológico (pluralismo jurídico). En tercer lugar, es el de asumir una definición funcional de algunos mecanismos sociales generales (control social), mientras que a los fenómenos no intencionales no se les puede dar ninguna función social.

En lugar de elevar el derecho al rango de instrumento analítico, sugeriría volver a la observación de prácticas sociales y considerar, en el amplio campo de la multitud normativa, que el derecho es aquello que la gente se refiere como tal.

Esto es lo que defiende Tamanaha, de acuerdo con quien “el proyecto para elaborar un concepto de derecho estaba basado en la torpe creencia de que el derecho forma una categoría fundamental. [...] El derecho es todo aquello a lo que le pongamos la etiqueta de derecho. Es un término aplicado convencionalmente a una variedad de fenómenos con multitud de caras y funciones” (9). En otras palabras, “lo que es el derecho viene determinado por la gente en la esfera social, a través de sus usos comunes, y no a priori por el sociólogo o teórico social” (10).

De acuerdo con esto, una situación de pluralismo jurídico existiría “en cualquier momento en el que la práctica social de un grupo en una determinada esfera social reconociera más de un tipo de ‘derecho’” (11). Tamanaha argumenta que, a diferencia del pluralismo jurídico que aplica el término derecho a todas las manifestaciones de un único fenómeno, su manera de verlo es mediante la aplicación de la etiqueta única de derecho a muchos y diversos fenómenos.

Tamanaha argumenta que su punto de vista conlleva muchas ventajas. A parte del hecho de que, en primer lugar, supera la inhabilidad de distinguir normas legales y normas sociales; en segundo lugar, ofrece criterios practicables para distinguir el sistema de regulación jurídica del pluralismo normativo. En tercer lugar, pide que todas estas formas de derecho reconocido como tal en una esfera social específica “se estudien en su manifestación concreta y en sus relaciones con otros tipos de derecho o manifestaciones de derecho en otras esferas sociales” (12). En cuarto lugar, esta manera de enfocar el estudio no hace que se pierda, mediante su elaboración, lo que dio fuerza al llamamiento del pluralismo jurídico, i.e. que hay formas del derecho que están vagamente conectadas con el estado, sino están completamente desconectadas de éste.

Según Tamanaha, seguir estas pautas en la elaboración del derecho proporcionaría un éxito precisamente donde el pluralismo jurídico ha fracasado, esto es, a la hora de ofrecer una teoría descriptiva no ideológica de la naturaleza plural del derecho. “Así, uno de los méritos de este punto de vista –aquello que lo convierte en no esencialista– es que éste está completamente libre de presuposiciones relativas al derecho (más allá de la mera negación de que éste no tiene esencia).

Todo permanece abierto a la investigación empírica, la construcción de categorías y el análisis que sigue dicha investigación. Otro mérito significativo [... es que] dirige, además, una mirada de lince y no sentimental hacia todas las manifestaciones y tipos de derecho” (13). En resumen, investigar en el pluralismo jurídico significa mirar hacia aquellas situaciones en las que existe una pluralidad de tipos de derecho, siendo éste a lo que la gente convencionalmente se refiere como tal.

B. Praxiología

A pesar de que el punto de vista de Tamanaha mejora considerablemente el estudio sociológico del derecho, éste sufre todavía de algunas vaguedades que podrían mitigarse profundizando en su nueva manera de percibir el derecho, así como adoptando un punto de vista praxiológico hacia el fenómeno jurídico.El problema principal en la concepción del derecho de Tamanaha proviene del intento para fundamentarla en una combinación de comportamientos e interpretativismo, combinación considerada apta para superar algunas de las clásicas advertencias de la sociología y antropología legal y emerger en su teoría socio-legal realista. Sin embargo, como ya fue mencionado, una de las dificultades de este interpretativismo yace en su relación con un punto de vista culturalista esencialista.

No se trata de decir que tal punto de vista no tiene valor científico, pero sí de apuntar al hecho de que éste reproduce algunas de las deficiencias a las que se consideraba que éste pondría punto y final. Entre otras cosas, éste mantiene una de las dualidades que crean confusión en la elaboración de la teoría sociológica contemporánea, la dualidad que opone actividades y significados. En lugar de considerar que dicha oposición constituye el principal problema que debe resolverse para poder teorizar, sugiero que es la propensión a teorizar en sí misma aquello que debería cuestionarse.

En otras palabras, la investigación “relativa a la comprensibilidad de la sociedad, a las maneras en las que puede entenderse y describirse la vida social desde dentro por parte de sus miembros” debería substituirse por la elaboración teórica de “un modo específico de comprender la sociedad, un marco teórico dentro del cual se construye una concepción substancial de la sociedad” (14). Definitivamente dicha teorización no vendrá dada por el culturalismo interpretativista de Geertz –y menos por el de Rosen– puesto que éste asume la obligatoriedad de un orden cultural preexistente al que la gente se ha sometido, por lo que la tarea del especialista en ciencias sociales reside en descubrir la palabra clave que representa dicho orden, en vez de atender a las prácticas de las que inferir la orientación de esa gente en relación con las obligaciones creadas en el escenario social en el que éstos (inter)actúan.

Contrariamente, la adopción de un punto de vista praxiológico exige el uso “de aquellos criterios usados por los participantes para determinar las características más destacadas de los momentos en los que interactúan” (15), lo que no ofrece una interpretación de la conducta de la gente. “Mejor dicho, el análisis está basado en, y validado por, las propias orientaciones, características y conocimientos de los participantes” (16).

En otras palabras, mientras que la oposición entre significado y comportamiento “nos obliga a encontrar una solución a través de medios [...] externos a la ordenación observable en los ámbitos en los que se desarrollan las actividades cuotidianas”, e.g., estructuras sociales, culturas locales, pautas de comportamiento, etc., la reespecificación praxiológica que propongo considera “‘el problema del orden social’ como elemento completamente interno a dichos ámbitos” (17). Éste quiere decir que no se trata tanto del “por qué” –pregunta que yace en la base del interpretativismo– aquello que debería llamar la atención de la sociología jurídica, sino el “qué” y el “cómo”, “¿qué implicaciones existen al hacer aquello o lo otro?”; “cómo X consigue hacer Y?”.

Otro problema fundamental proviene de las resbaladizas tentativas de definir. A pesar de que Tamanaha consigue escapar de la atención a la definición propia del pluralismo jurídico mediante la caracterización del derecho como aquello a lo que la gente se refiere como tal, ello no lo hace inmune a caer en la trampa de otros enigmas para definir, por ejemplo, al ser partidario de la restricción del uso del término “jurídico” en relación con el derecho estatal (18) o al atribuir a determinados órdenes jurídicos una característica concreta (e.g. teocracia en Irán) (19). Éste substituye la producción e identificación que la gente hace de un derecho identificable, comprensible y practicable, que no atiende necesariamente a dicho carácter “estatal” o “teocrático”, por su visión académica saliente externa.

Podemos encontrar esta ambivalencia en otras partes, como cuando, por un lado, establece que el derecho es aquello a lo que la gente se refiere como tal y, por el otro, asume que la gente utiliza la etiqueta derecho para referirse a lo que, a menudo, son fenómenos distintos. En otras palabras, si bien Tamanaha critica correctamente a los pluralistas jurídicos por su tendencia a incluir demasiado, i.e. la inclusión de fenómenos a los que mucha gente no consideraría derecho y a incluir demasiado poco, i.e. la exclusión de fenómenos que muchos considerarían como derecho (20), éste estropea los planes al entender que la gente concibe aquello a lo que llama “derecho” o a sus equivalentes de manera práctica y sensible al contexto.

De este modo, la gente no usa vagamente una misma palabra para referirse a distintos fenómenos, sino que usa específicamente una palabra para referirse a fenómenos específicos, la producción e inteligibilidad de los cuales la sitúan en un contexto local y temporal en el que interactúan. La misma palabra podría usarse para hacer referencia a otro fenómeno en otro contexto o en otra secuencia, pero ello es una cuestión a la que debe responderse de manera empírica, mediante el análisis de los eventos en los que se interactúa en cada ámbito. Esto va en contra de la noción interpretativa del discurso jurídico políglota.

En este sentido, la noción de pluralismo jurídico no es una cuestión sociológica, a menos que la gente, los participantes o los miembros la entiendan como tal.

El pluralismo jurídico no surge de los académicos que observan el mundo social desde el exterior, sino que aparece como un tema en su propio derecho cuando surge de las prácticas de la gente, cuando ésta se orienta hacia una situación de coexistencia, combinación y/o conflicto de varias normas.

Finalmente, creo que las preguntas que podrían emerger al adoptar un punto de vista realista respecto de los fenómenos jurídicos podrían resolverse mejor al tomar una perspectiva praxiológica. La primera pregunta concierne la identidad de la gente que, mediante sus prácticas, ha calificado determinado fenómeno como derecho. Mientras que las tesis realistas responderían que se trata de cualquier grupo social, las praxiológicas apuntarían más bien al hecho de que no existe tal pregunta, a menos que hasta el momento en que esa gente no cuestione la autoridad de alguien o algo que haya identificado algo como derecho.

La pregunta sólo nace a partir de circunstancias prácticas, locales y puntuales. Con anterioridad, es una pregunta de naturaleza filosófica y política y no práctica y sociológica. A la pregunta relativa a cuánta gente percibiendo un fenómeno como derecho es necesaria para cualificarlo como tal, cabe responder que “el umbral mínimo para dicha calificación es el de si suficientes personas con una convicción suficiente consideran algo como ‘derecho’, y actúan según dicha convicción, de tal manera que ejerzan esta influencia en el ámbito social” (21).

Esta respuesta conlleva el problema de atribuir a cualquier autoridad externa la tarea de determinar a posteriori sobre la gente la convicción y el grado de influencia que son suficientes, mientras que en un discurso praxiológico se diría que no puede darse ninguna respuesta a posteriori, puesto que sólo las prácticas de la gente pueden calificar algo como derecho y reconocerlo como tal (pasando inadvertido) o no reconocerlo como tal (de tal modo que pasará a reconocerse y convertirse en responsable). Se sostiene, también, que una tercera pregunta trataría el riesgo de proliferación de tipos de derecho en el ámbito social. La respuesta de Tamanaha es que tal abundancia de tipos de derecho raramente se da en la práctica.

La respuesta praxiológica a esta misma pregunta sería que no corresponde a los especialistas en ciencias sociales el hecho de decidir, mediante conceptos, si existen pocos tipos de derecho, sino que se trata de un fenómeno empírico al que hay que atender mediante minucioso examen de las prácticas de la gente.

Además, puesto que las actividades en un entorno jurídico se caracterizan, como actividades humanas en general, por su orientación general hacia la producción de inteligibilidad, coordinación y orden, sería más bien sorprendente observar tal anárquica proliferación de derechos sin observar intentos para reducirla.

La última pregunta trata la autoridad que el convencionalismo atribuye a los actores sociales para producir nuevos tipos de derecho. La respuesta realista hace hincapié en el hecho de que el derecho, como institución social, viene producido por actores sociales y que el reconocimiento de la autoridad de dichos actores sólo amenaza la autoridad de los especialistas en ciencias sociales. Ello es válido también para las tesis praxiológicas.

Además, cabe decir que no corresponde a los sociólogos y antropólogos jurídicos otorgar a los actores sociales autoridad para producir nuevo derecho. Lo único que pueden hacer las ciencias sociales es observar y describir cómo gente determinada en entornos determinados se orienta en relación con la producción de un fenómeno al que llaman derecho.

Continuará

NOTAS:

1. C. GEERTZ, Local Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropolog, New York, Basic Books, 1983.
2. S.E. MERRY, “Legal Pluralism”, o.c.
3. C. GEERTZ, op. cit.
4. Ibid.
5. Lawrence Rosen lo describe como “conjunto de orientaciones que adquieren su existencia mediante la reverberación a través de varios ámbitos analíticamente separables para así aparecer como inmanentes en todos estos” y en tanto que “asunciones de sentido común respecto a características que entrecruzan virtualmente todos los ámbitos del derecho y de la vida, asunciones relativas a la naturaleza humana, tipos concretos de relaciones, el ‘significado’ de acciones dadas”. L. ROSEN, “Legal Pluralism and Cultural Unity in Morocco”, en B. DUPRET, M. BERGER, L. AL-ZWAINI, o.c., en 90.
6. L. ROSEN, The Anthropology of Justice: Law as Culture in Islamic Society, Cambridge, Cambridge University Press, 1989.
7. Ibid., en 11.
8. B. DUPRET, “Legal Pluralism, Normative Plurality and the Arab World”, en B. DUPRET, M. BERGER, L. AL-ZWAINI, o.c., en 30.
9. B.Z. TAMANAHA, Realistic Socio-Legal Theory, o.c., en 128.
10. B.Z. TAMANAHA, “A Non-Essentialist Version of Legal Pluralism”, o.c., en 314.
11. Ibid., en 315.
12. Ibid., en 318.
13. Ibid., en 318-319.
14. W. SHARROCK y R. WATSON. “Autonomy among social theories. The incarnation of social structures”, en G. FIELDING, Actions and Structures, London, Sage Publications, 1988, en 59.
15. D.W. MAYNARD, Inside Plea Bargaining: The Language of Negotiation, New York, Plenum, 1984, en 19.
16. Ibid.
17. W. SHARROCK y G. BUTTON, “The social actor: social action in real time”, in G. BUTTON, Ethnomethodology and the Human Sciences, Cambridge, Cambridge University Press, 1991, en 141.
18. B.Z. TAMANAHA. “The Folly of the ‘Social Scientific’ Concept of Legal Pluralism”, o.c., en 212. En una comunicación personal Tamanaha me dijo que esto era así en el contexto de su argumento en contra del intento de trazar un concepto de derecho “científico-social”. Éste añade: “Una vez desarrollase mi enfoque positivista del pluralismo jurídico de una manera más completa (lo que yo llamo un enfoque convencionalista), no afirmaría nunca más que lo ‘jurídico’ debería limitarse al derecho estatal”.
19. B.Z. TAMANAHA. “A Non-Essentialist Version of Legal Pluralism”, o.c., en 318.
20. Ibid., en 315.
21. Ibid., en 319.

Es profesor en la Universidad de Lovaina (Bélgica) e investigador en el CNRS/ISP (Cachan). Traducción al español de Clara Marsan Raventós, Instituto Universitario Europeo.

Tomado de: European Journal of Legal Studies: Issue 1. ejls.eu