(Parte I)
La Gaceta Jurídica / Alfredo Sánchez-Castañeda
El presente artículo busca señalar algunos de los antecedentes del pluralismo jurídico, no sin dejar de marcar la dificultad que implica definir un sistema jurídico, así como la visión monista y pluralista que se puede tener del mismo, que constituye el punto de partida de las elaboraciones teóricas sobre el pluralismo jurídico.
¿Orden o sistema jurídico?
La idea de orden ha sido ampliamente utilizada en las ciencias sociales. Hegel sostenía que el devenir humano debía entenderse como un movimiento del desorden a etapas superiores de orden (2). Por su parte, la ciencia política vincula la idea de orden con el mantenimiento de la estabilidad (3).
La ciencia jurídica suele utilizar las nociones de orden jurídico y de sistema jurídico, imprimiendo diferencias o presentándolas de manera indistinta. Santi Romano considera que el ordenamiento jurídico es más que un sistema de normas que se enlazan lógicamente. El ordenamiento jurídico no es una simple reunión de normas, sino la entidad creada por tales normas, ente con vida independiente (4).
Kelsen distinguió entre órdenes y sistemas jurídicos, señalando que los primeros tenían como característica ser consistentes; en el orden jurídico el caos se convierte en cosmos y “la multiplicidad de normas jurídicas generales e individuales producidas por los órganos jurídicos… se convierte en un sistema unitario y consistente” (5).
Kelsen joven señaló que “dos normas que por su significación son contradictorias y que, por ende, se excluyen recíprocamente desde el punto de visto lógico, no pueden ser consideradas a un mismo tiempo como válidas” (6), posteriormente, señaló que dentro de un mismo sistema legal “no se puede dudar de que existan conflictos entre normas” y que la única forma de solucionar dicho conflicto es mediante principios del derecho positivo, no de lógica (7).
Bulygin, Moreso y Navarro distinguen entre sistema legal y orden legal, en donde el primero es un conjunto de disposiciones jurídicas que forman un todo en un momento en el tiempo, mientras que el orden legal es la secuencia de los sistemas jurídicos en el tiempo (8).
Las anteriores nociones muestran que no existe uniformidad en la doctrina jurídica en lo que respecta a la noción de orden o sistema jurídico. La claridad dependerá de que no se le otorgue una carga sociológica. Por nuestra parte, nos limitaremos a señalar que la noción de sistema u orden jurídico presupone la reunión de al menos tres elementos: conjunto, organización y estructura (9) o, en términos de Hart, presupone la existencia de reglas primarias y secundarias (10), las cuales se caracterizan por el ideal de autoridad.
Autoridad, que no se caracteriza por la fuerza, sino por dos elementos fundamentales, la legitimidad –el ideal de todo sistema jurídico– que debe entenderse como autoridad legítima y su autoridad de facto.
Raz explica el concepto de autoridad a través de tres tesis normativas:
a) Tesis de la dependencia. Todas las directivas de las autoridades deben basarse, entre otras cosas, en razones que se aplican a los sujetos de esas directivas y que giran en torno a las circunstancias cubiertas por dichas directas.
b) Tesis normal de justificación. La manera normal en que se determina que debe reconocerse que una persona posee autoridad sobre otra consiste en demostrar que es más probable que el sujeto que cumple con las razones que se aplican (que no son las de autoridad) acepta las directivas de la supuesta autoridad como autoritativas e intenta seguirlas en lugar de que dicho sujeto mismo intente seguir las razones que se le aplican directamente, y
c) Tesis de la prevención. El hecho de que una autoridad exija llevar a cabo una acción, es una razón para actuar en correspondencia, razón que no se debe agregar a otras razones relevantes al momento de determinar qué se debe hacer; dichas razones, producto de la directiva, remplazan a algunas de las otras razones (11).
Los rubros que integran la teoría del sistema jurídico, pretenden resolver cuatro problemas: existencia, identidad, estructura, y contenido (12):
1) El problema de existencia: Los juristas distinguen entre órdenes jurídicos existentes y aquellos que han dejado de existir (el derecho visigodo). Los juristas dicen, por ejemplo, que el orden jurídico francés existe en Francia, no en Dinamarca; igualmente dicen que el orden jurídico mexicano de nuestros días es diferente del que existió en México durante la colonia. Uno de los objetos de una teoría del orden jurídico es, precisamente, proporcionar los criterios que nos permiten determinar la verdad o falsedad de tales enunciados.
2) El problema de identidad. ¿Cuáles son los criterios que nos permiten determinar qué entidades forman un orden jurídico? ¿A qué orden jurídico pertenece una entidad dada?
3) El problema de la estructura. ¿Hay una estructura común a todos los sistemas jurídicos? ¿Existen patrones de relaciones entre las entidades de un mismo sistema que, de manera recurrente, se den en todo sistema jurídico?
4) El problema de contenido. ¿Hay algunas entidades que, de una u otra manera, se presenten en todos los sistemas jurídicos o en tipos de sistemas? ¿Hay algún contenido común para todo sistema jurídico? (13).
Sin embargo, en el presente estudio no se pretende profundizar en los anteriores presupuestos, ya que la noción de sistema u orden jurídico y la posibilidad del pluralismo depende, en el fondo, de lo que se entienda por dichas nociones. Sin entrar a dicha discusión, sólo se busca acercarnos al nacimiento del pluralismo jurídico.
Del monismo al pluralismo
Para autores como Kelsen, “nadie puede servir a dos señores” (14), por lo que una construcción monista del derecho resultaba inevitable (15). La concepción monista del derecho parte de la idea de que el Derecho sólo existe en la forma de un sistema único y universal:
O bien el sistema jurídico global toma en cuenta los fenómenos jurídicos descritos como constituyendo otro derecho…, quedando la unidad restaurada por medio de este sistema global que asume el conjunto o bien los fenómenos del pretendido Derecho diferente quedan fuera, no integrados en el sistema, en estado salvaje y no pueden ser calificados como auténtico Derecho, siendo considerados, todo lo más como subderecho (16).
Una visión monista del derecho presupone que un sistema jurídico existe cuando las normas jurídicas son un producto exclusivo del Estado. Todas aquellas normas que están fuera del derecho estatal no pueden ser consideradas como derecho. Sin embargo, un sistema jurídico no sé identifica necesariamente con un conjunto ordenado y estructurado de normas estatales. Las normas son o pueden ser una parte del sistema jurídico, pero éste no se acaba sólo en las normas (17).
Por pluralismo jurídico se entiende la posibilidad de que en un mismo momento, coexistan varios sistemas jurídicos, lo que supone un pluralismo de sistema y no una pluralidad de mecanismos o de normas jurídicas. Una concepción pluralista del derecho admite coexistencia y pluralidad de sistemas de la misma naturaleza, particularmente de sistemas estatales (unitarios y federales) y, por tanto, de un pluralismo estatal o nacional.
Asimismo, una concepción pluralista del derecho admite la coexistencia de una pluralidad de sistemas de naturaleza diferente, tales como los sistemas jurídicos supranacionales (orden jurídico internacional) los sistemas jurídicos infraestatales (órdenes jurídicos corporativos) o sistemas jurídicos trasnacionales o desterritorializados (orden perteneciente a sociedades comerciales, órdenes eclesiásticas, etc.) (18).
Algunos autores han sostenido que la polémica entre monistas y pluralistas, en el sentido si el derecho deriva solamente del Estado o si deriva de grupos sociales diferentes al Estado, es principalmente un problema semántico.
Para Bobbio, las definiciones de los términos científicos son convencionales. Nadie tiene el monopolio de la palabra “derecho”. Esta palabra puede ser utilizada en un sentido largo o limitado, según las oportunidades, donde el único juez es el científico mismo.
Aquel que afirma que el derecho solamente es de origen estatal utiliza la palabra “derecho” en un sentido muy restringido. Aquel que considera que el derecho también es eso que existe en el seno de una sociedad de delincuentes utiliza la palabra “derecho” en un sentido largo (19).
Bobbio considera que no existe una definición verdadera o falsa, más bien definiciones más o menos oportunas. Una definición larga del derecho parece más oportuna, porque, si limitamos el sentido de la palabra “derecho” sólo a las normas estatales, se va en contra del uso lingüístico general que califica “derecho” también al derecho internacional o al derecho canónico (20).
Estos dos ejemplos pueden considerarse acertados, sin embargo, el uso de la palabra derecho nunca puede ser demasiado amplio, ya que en una sociedad de ladrones no se puede considerar que exista derecho en la medida en que las “normas” establecidas por dicha sociedad no responden al ideal de autoridad y legitimidad que debe caracterizar a toda norma jurídica.
Algunos antecedentes doctrinales del pluralismo jurídico
Resulta difícil reconstruir los antecedentes doctrinales del pluralismo jurídico, sin embargo, se puede identificar algunos autores paradigmáticos con contribuciones originales (Eugen Ehrlich, Santi Romano, Jean Carbonnier, André-Jean Arnaud y Norberto Bobbio) que nos permiten entender el nacimiento de una visión pluralista del derecho.
Eugen Ehrlich y la ficción de la unidad del orden jurídico
Eugen Ehrlich fue el primero en hablar de un derecho viviente y de la posibilidad de una pluralidad de sistemas jurídicos. Ehrlich señaló el carácter arbitrario y fictivo de la unidad del orden jurídico. Señala que el punto central del derecho no se encuentra en la legislación, en la ciencia jurídica ni en la jurisprudencia. Se sitúa en la sociedad misma.
Existe un derecho viviente que puede ser conocido utilizando diferentes fuentes, particularmente la observación directa de la vida social, las transformaciones, los hábitos, los usos de todos los grupos, no solamente de aquellos reconocidos jurídicamente, sino también de los grupos ignorados o despreciados por el derecho e incluso condenados por él (21).
El derecho no es necesariamente un producto del Estado, la parte más grande del derecho tiene su origen en la sociedad, puesto que el derecho es un orden interno de las relaciones sociales, tales como la familia, las corporaciones, la propiedad, el contrato, las sucesiones, etc. Es falso considerar que esas instituciones legales han sido introducidas por medio de normas jurídicas o de leyes. La legislación que reglamenta esas instituciones presupone la existencia de ciertos elementos de hecho como el matrimonio o la familia, De tal suerte que se puede afirmar que la norma jurídica está condicionada por la sociedad (22).
El derecho por su naturaleza es un orden interno de relaciones sociales o, mejor, una organización de grupos sociales, es decir, un conjunto de reglas que determinan la posición y la función de los individuos miembros del grupo y, más particularmente, la condición de dominación o de subordinación de éstos y las tareas asignadas en el seno del grupo.
Santi Romano y el nacimiento de la noción de pluralismo jurídico
El jurista italiano Santi Romano ha desempeñado un papel incontestable en la discusión sobre la existencia de una pluralidad de sistemas jurídicos. Romano ha señalado que la pluralidad de sistemas jurídicos resulta de la crisis de la hegemonía del Estado moderno.
El Estado moderno fue formado de la eliminación y la absorción de los órdenes jurídicos superiores e inferiores y de la monopolización de la producción jurídica. Pero la vida social más imperiosa y fuerte que el derecho estatal ha edificado, paralelamente y en ocasiones en oposición al Estado, es una serie de órdenes parciales. En el seno de los cuales sus relaciones pueden extenderse en condiciones más convenientes.
Se trata de sistemas que, precisamente, porque no son reconocidos por el Estado, no están en la posibilidad de asegurarse prácticamente una eficacia completa. Sin embargo, el derecho estatal, en la medida que desconoce e ignora estos sistemas, termina por sufrir también un cierto grado de ineficacia (23).
Santi Romano considera que el derecho no debe ser pensado solamente a partir de la noción de norma jurídica, ya que pueden existir órdenes jurídicas sin normas en donde el juez, encargado de impartir justicia, propone él mismo las normas. En fin, Romano señala que el derecho no implica necesariamente una sanción y que la licitud así como la juridicidad de un sistema deben ser estudiadas en función del sistema jurídico mismo y no en relación con otro u otros sistemas (24).
Actualmente, el derecho positivo no está en condiciones de decidir por sí sólo el carácter de jurídico de otros órdenes sociales. La opinión contraria toma parte de argumentos históricamente verdaderos, pero que ya no son del todo aplicables actualmente. Si en un momento dado el Estado monopolizó la creación de la norma jurídica –sostiene Santi Romano– no estamos lejos de asistir a un proceso inverso. Lo que se llama la crisis del Estado moderno implica, precisamente, que un gran número de grupos sociales tienden a construirse cada uno en una esfera jurídica independiente (25).
Santi Romano estableció que los sistemas jurídicos pueden tener elementos diferentes, sin que necesariamente se destruya o debilite su carácter jurídico. Cada sistema es independiente y posee una autonomía propia, de manera que cada uno dentro de su esfera se desarrolla libremente. Asimismo, la falta de reconocimiento de un sistema por otro no lo hace menos irrelevante.
Cada uno opera dentro de su propio espacio y su fortaleza la obtiene de sí mismo y de sus características intrínsecas. Quizás el gran problema de Santi Romano fue considerar a las organizaciones delictivas como organizaciones y, en tal sentido, como un posible orden, ya que si bien organizadas y con reglas de funcionamiento, carecen de legitimidad y de autoridad.
No obstante, el carácter un tanto sociológico de la teoría institucional del derecho de Santi Romano –pluralidad de sistemas jurídicos– tiene el mérito de haber amplificado el horizonte de la experiencia jurídica más allá de las fronteras del Estado. Haciendo del derecho un fenómeno social y considerando la organización como un criterio fundamental para distinguir una sociedad jurídica de una sociedad no jurídica, esta teoría ha aportado un análisis nuevo, ya que rompió con el círculo cerrado de la teoría estatista que identificaba los límites de lo jurídico con los límites del Estado.
Notas
1. Ensayo Publicado en la Revista Decurso, CESU N° 20.
2. Hegel, Guillermo Federico, Lecciones sobre la filosofía de la historia universal, Buenos Aires, Revista de Occidente, 1946, pp. 120 y ss.
3. “Ordre” en Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Arnaud coord., París, Librerie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988, p. 278 y ss.
4. Santi Romano, L’ordenamento giuridico, (1918) Florencia, Sansoni, reimpresión a la 2ª edición, 1951, pp. 13, 19, 25-27.
5. Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, (1934), trad. Roberto Vernengo, México, Porrúa, 1991, § 16, p. 85.
6. Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, (1944), trad. Eduardo García Maynez, México, UNAM, 1988, p. 446.
7. Kelsen, Hans, Teoría General de las Normas, (1979), México, Trillas, 1994, pp. 131 y 133.
8. Bulygin, Eugenio, “Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos”, en Doxa Cuadernos de Filosofía del Derecho, Seminario de Filosofía del Derecho, Universidad de Alicante, 1991, 9, p. 259; Moreso, José Juan y Navarro, Pablo, “The reception of norms and open legal systems”, en Normativity and Norms. Critical perspectives on Kelsenian themes, ed. Paulson, Stanley, Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 227.
9. Cf. VON DE KERCHOVE, Michel y OST, François, Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, París, 1988, p. 25.
10. Hart; El concepto del derecho.
11. Raz, Joseph, Ethics in the Public Domain, Oxford, Oxford University Press, 1994, p. 214. Citado por Vega, Juan, El positivismo excluyente de Raz, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año, XXXVII, núm. 110, mayo-agosto, 2004, p. 719.
12. Raz, Joseph, The concept of a legal system. An introduction to the theory of legal system, Oxford, OUP, 1980, p. 1-2.
13. Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción al Estudio de la Constitución, UNAM, México, 1989, 3ª. ed., p. 264.
14. Kelsen, Hans, Théorie pure du droit, 2ª. ed. p. 431.
15. Ibid. p. 436.
16. Carbonnier, Jean, Sociologie du droit p.24.
17.Cf. ROMANO, Santi, L’ordre juridique, Dalloz, París, 1975, p. 15.
18. Kerkove, p. 163. espagñol.
19. Cf. BOBBIO, Norberto, Teoría general del Derecho, Temis, Bogotá, 1987, p.11.
20. Ídem.
21. Cf. EHRLICH, Eugène, Grundlegung der Soziologie der Rechts, Munich et Leipzig, 1913, p.2-3, citado por TREVES, Renato, Sociologie du droit, PUF, París, p. 108, y EHRLICH, Eugène, “La norme juridique est une règle sociale parmi d’autres (extrait de EHRLICH, Eugène, Grundlegung der Soziologie der Rechts, Munich et Leipzig, 1913, p 31-33)”, del libro collectivo, GRZEGORCZYK, Christophe, MICHAUT, Françoise et TROPER, Michel, Le positivisme juridique, LGDJ, París, 1993, p.103-105.
22. Cf. EHRLICH, Eugène, “La sociologia del diritto”, Revista internazionale di filosofia del dirrito, 1992, p. 102-107. Citado por TREVES, Renato, Sociologie du droit. Op. cit., N. 20, pp. 108-109.
23. Cf. ROMANO, Santi, L’ordre juridique. Op. cit., N. 16, p. 148.
24. Ídem, pp. 7-16 y 99.
25. Santi Romano. Pág. 82. Versión francesa.
Es licenciado en Derecho en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), Diplomas de Traduction Juridique y Droit Comparé del Institut de Droit Comparé de la Université de París 2 (1997-1998), doctor en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad de París 2 (Pantheon-Assas).
Tomado de: biblio.juridicas.unam.mx