10 de octubre de 2013

Orígenes del pluralismo jurídico(2)


PARTE FINAL
La Gaceta Jurídica / Alfredo Sánchez-Castañeda
Gurvitch y el pluralismo jurídico
Según Georges Gurvitch, el monismo jurídico corresponde a una situación política contingente y la creación de los grandes estados modernos, entre el siglo xv y el siglo xix (1). Sin embargo, el poder jurídico no reside solamente en el Estado, sino también en numerosas entidades independientes a él. La ley del estado no es la única ni la principal fuente del derecho (2).
El principio del pluralismo jurídico encuentra su justificación y fundamento, según Gurvitch, en la teoría de los hechos normativos, es decir, en la teoría que ubica el poder jurídico en todas las comunidades que en un sólo y mismo acto generan el derecho y fundan su existencia sobre el derecho en las comunidades que, en otros términos, crean su ser generando el derecho que les sirve de fundamento.
Actualmente, la diversidad ha invadido a un mundo jurídico. En las sociedades industrializadas se observa innombrables centros generadores de derecho e innombrables centros autónomos de derecho que vienen a rivalizar con el centro estatal. Es necesario admitir que en un territorio determinado convive una pluralidad de derechos concurrentes, estatales, infraestatales o supraestatales.
Jean Carbonnier y los fenómenos de pluralismo jurídico
Para Carbonnier no existe un pluralismo jurídico, sino más bien fenómenos de pluralismo jurídico. Fenómenos múltiples, salientes de categorías diversas y concurrenciales del derecho estatal. Los fenómenos de pluralismo jurídico pueden ser colectivos o individuales, de concurrencia o de recurrencia, categóricos o difusos (3).
Carbonnier también ha señalado que el pluralismo se podría encontrar más allá de los hechos, si en lugar de confrontar reglas se confronta diferentes maneras de aplicar una regla. De tal forma que la existencia de muchos jueces en el seno de un sistema jurídico puede engendrar fenómenos de pluralismo jurídico (4).
El derecho no cubre completamente el espacio humano. Hay ciertamente vacíos de derecho en el seno de las sociedades. Al lado del derecho existe un no-derecho (non-droit). El no derecho es la ausencia de derecho en un cierto número de relaciones humanas donde el derecho tendría vocación teórica de existir.
El no-derecho no es un vacío absoluto de derecho, sino una baja más o menos considerable de la presión jurídica. Lo esencial de la hipótesis de no-derecho es el movimiento del derecho al no-derecho, el abandono, por el derecho, de un espacio que ocupaba o que hubiera sido de su competencia ocuparlo.
El no-derecho es el retiro o el repliegue del derecho. Los fenómenos de no-derecho son los mecanismos por los cuales el derecho se retira. De esta manera, se puede reconocer un no-derecho por autolimitación del derecho, un no-derecho por autoneutralización del derecho y un no-derecho por resistencia del hecho al derecho (5).
André-Jean Arnaud y el infra-derecho
Para André-Jean Arnaud la hipótesis de pluralismo jurídico sólo tiene sentido cuando los fenómenos que constituyen un conjunto de reglas contrarias no son consideradas por el sistema jurídico ni integradas a él. No obstante, se plantea la pregunta si esas reglas contrarias merecen la calificación de “derecho”. Se les puede calificar como infra-jurídicas. Sin embargo, infra-derecho no es derecho.
El pluralismo jurídico se podría encontrar más allá de los hechos, dejando de oponer reglas entre sí, se opone, para una misma regla, maneras diferentes de aplicarla. Por lo que el pluralismo jurídico se encontraría a nivel de la jurisprudencia (6).
Aunque se puede hablar de infra-derecho como todo aquello que, no siendo derecho en un sentido positivista, participa, no obstante, en el fenómeno jurídico lato sensu. El problema de la creación de la norma jurídica regresa al problema de las relaciones que entretienen a los individuos y a los grupos sociales con las normas y los valores jurídicos. Habrá así un encuentro de las nociones de antes-de-decir-derecho (avantdire-droit)  y de infra-derecho. En fin, a una teoría de avant-dire-droit iniciada por una exploración metódica del infra-derecho (7).
Se puede hablar de una zona de infra-derecho que constituye un lugar de enfrentamiento entre el derecho espontáneo y el derecho impuesto, A este título se desprende un campo de transformación permanente de uno sobre el otro. Se trata de una verdadera dialéctica dentro de los sistemas jurídicos (8).
El pluralismo jurídico cultural
Cuando se habla de la noción de pluralismo jurídico cultural se está en frente de la idea de que el discurso jurídico es el reflejo de una cultura determinada, por ejemplo, la cultura occidental tiene un discurso jurídico producto de su cultura. Se trata sólo de un discurso jurídico de entre tantos existentes, si bien es cierto, dominante y hegemónico (9).
Un discurso jurídico, perteneciente a una cultura, no debería ser impuesto a otras sociedades –léase culturas– por muy racional y universal que pretenda ser.
Aunque tales culturas pueden adoptar una tradición jurídica diferente a la suya –colonialismo jurídico– no quiere decir que la hayan aceptado.
Esto lo podemos apreciar desde Turquía, hasta las comunidades indígenas latinoamericanas. Un discurso que pertenece a otra tradición jurídica siempre tendrá enfrente el problema de penetrar en la sociedad a la que pretende organizar. Todo esto, como ya se dijo, se traduce en el problema de eficacia del derecho.
Por otro lado, la cada vez mayor mundialización de las relaciones sociales y económicas ha llevado a reconsiderar la noción de Estado y de nación. La noción de nación, entendida como una comunidad de cultura y de destino anclado en el pueblo considerado como raza y, en tal sentido, tomando una existencia estatal independiente, ha sido fuente de convicciones y de posiciones que no han dejado de ocasionar problemas.
El supuesto derecho a la autodeterminación nacional puede ser al mismo tiempo el rechazo del multiculturalismo y de los derechos humanos, así como la desconfianza a la transferencia de derechos soberanos a instituciones supranacionales. Sin embargo, las conquistas del estado-nación democrático y sus principios constitucionales republicanos pueden aclarar el camino de los problemas que implica el paso a formas posnacionales, no sólo económicas, sino también de carácter social (10).
Bobbio y las dos fases del pluralismo jurídico
Según Bobbio, el pluralismo jurídico ha recorrido dos fases: la primera corresponde al nacimiento y desarrollo del historicismo jurídico, principalmente a través de la Escuela Histórica del Derecho que afirma que los derechos emanan directa o indirectamente de la conciencia popular. Existe no sólo uno, sino muchos ordenamientos nacionales porque existen muchas naciones que tienden a desarrollar cada una un ordenamiento estatal propio. Esta primera forma de pluralismo jurídico tiene cierto carácter estatista.
La segunda fase corresponde a la etapa institucional que parte del supuesto de que existe un sistema jurídico dondequiera que haya una institución, es decir, un grupo social organizado.
La consecuencia de la teoría institucionalista es una fragmentación ulterior de la idea universal del derecho, así como un enriquecimiento del problema de las relaciones de los sistemas jurídicos, puesto que ya no sólo se parte de relaciones entre diferentes sistemas estatales, sino también de los diferentes a los estatales, los supra-estatales, infra-estatales, colaterales al Estado y los anti-estatales (11).
Consideraciones finales
Cuando los modernos construían el discurso jurídico, partían de la idea de que el orden jurídico estatal debería de ser el fin último del hombre, el dios terrenal (Hegel). Esta concepción monista del derecho es el producto histórico de la formación de los Estados nacionales que nacen de la disolución de las sociedades medievales.
Éstas fueron pluralistas en sus orígenes, puesto que existía un orden jurídico de la Iglesia, del Imperio, de los feudos, de las cofradías, de las corporaciones, etc.
El Estado moderno nació de la eliminación y de la absorción de esa pluralidad de sistemas jurídicos. Se trató de un proceso de monopolización de la producción jurídica. Esta es la razón que explica cierta tendencia a identificar el derecho con el derecho estatal.
Simplemente se trata de la consecuencia histórica del proceso de concentración del poder normativo y coercitivo que caracterizó el nacimiento del Estado nacional moderno.
La noción de pluralismo jurídico puede considerar la hipótesis de una heterogeneidad de sistemas jurídicos, conviviendo en un mismo ámbito espacial y temporal de validez. Una concepción pluralista del derecho disuelve la ecuación entre espacio jurídico y espacio territorial que quisiera que a un territorio determinado corresponda un sólo sistema jurídico y que a todo sistema jurídico corresponde un territorio.
Una visión pluralista del derecho permite admitir la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos de naturaleza diferente, tales como los sistemas jurídicos supra-estatales (orden jurídico internacional), órdenes jurídicos supranacionales, (como el orden jurídico de la Unión Europea), órdenes jurídicos infraestatales (como los órdenes jurídicos corporativos) o sistemas jurídicos trasnacionales o desterritorializados (como el orden jurídico propio a un grupo transnacional de sociedades comerciales o el orden jurídico eclesiástico) (12). Sistemas que están en una búsqueda permanente de autoridad y legitimidad.
Se trata de una “pluralidad institucional” (Bobbio) que permite la coexistencia de sistemas jurídicos de tipos diferentes, correspondiendo a la diversidad de “instituciones” o de grupos sociales organizados (13). En el fondo, una concepción pluralista del derecho permite una mejor percepción de la realidad jurídica que una concepción monista.
Por nuestra parte, podemos señalar que las diferentes contribuciones doctrinales a la noción de pluralismo jurídico tienen dos orientaciones. Una estatista y otra espontaneísta.
La visión estatista considera que existen espacios extra-estatales de derecho que se explican por la concesión expresa o tácita del Estado. Hay una autonomía más que una independencia de los fenómenos jurídicos. En otros términos, según la teoría de Jean Carbonnier, existiría un pluralismo jurídico  stricto sensu, ya que este autor habla no de pluralismo jurídico, sino más bien de fenómenos de pluralismo jurídico. Esta visión se podría identificar con la orientación estatista del pluralismo jurídico.
Por su parte el enfoque espontaneísta considera que el derecho puede crearse fuera del Estado o del espacio creado y dominado por el Estado. Se trata de la creación de reglas que serán igual de efectivas que aquellas de una sociedad dada dentro de un Estado determinado, reglas que muy bien podrían guardar una independencia en relación con el derecho estatal.
La teoría de Santi Romano dejaría ver la posibilidad de un pluralismo lato sensu, es decir, de la pluralidad no de fenómenos sino de sistemas jurídicos. El desarrollo teórico de Romano se podría identificar con la orientación espontaneísta del pluralismo jurídico.
El estudio de la pluralidad de sistemas jurídicos podría permitir una mejor comprensión del derecho, así como de las relaciones de coordinación y/o subordinación; de exclusión total; de inclusión total; de complementariedad; de exclusión y/o exclusión parcial, así como las relaciones de relevancia e irrelevancia jurídica.
La relevancia o irrelevancia jurídica no quiere decir importancia o no importancia jurídica. Un sistema jurídico puede no ser relevante, indiferente, para otro. Sin embargo, esto no le quita la característica de orden jurídico, a ese orden considerado como irrelevante, pues éste es autosuficiente por sí mismo (14). La búsqueda del pluralismo jurídico implicaría el descubrimiento de la alteridad (15), (16).
El pluralismo jurídico que no presupone ninguna relación de dependencia o de independencia de un sistema respecto a otro u otros, explica mejor la realidad jurídica. No obstante, este argumento no resulta convincente sólo por el simple hecho de observar una pluralidad de sistemas.
No se puede transitar de un universalismo (17) jurídico abstracto a un pluralismo, caracterizado por un relativismo autorefutativo, producto de un nihilismo filosófico-jurídico (18). Es imprescindible, en tal sentido, determinar los criterios de identidad de un sistema y que dichos criterios se encuentran reunidos.
Notas
1. Carbonnier, Jean, Flexible droit. Pour une sociologie du droitsansriguer. 7ème. De.; LGDJ; París, 1992, p.17.
2. Gurvitch, Georges, La idea del derecho social, FCE, México.
3. Cf. CARBONNIER, Jean, Flexible droit. Pour une sociologie du droitsansrigueur. LGDJ, 1992, p. 18 y CARBONNIER, Jean, Sociologie juridique, PUF, París, 1994, p. 358-359.
4. Cf. CARBONNIER, Jean, Sociologie juridique, p. 361.
5. Cf. CARBONNIER, Jean, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sansrigueur, pp. 24-29.
6. Cf. ARNAUD, André-Jean, Critique de la Raison Juridique. 1. Où va la Sociologie Juridique, LGDJ, París, 1981, p. 214.
7. Ídem, p. 325.
8. Cf. VON DE KERCHOVE, Michel et OST François, Le système juridique entre ordre et désordre. Op. cit., N. 8, p. 166-168.
9. Boanaventura de Sousa Santos, “Droit: une carte de lectura de formée. Pour une conception post-moderne du droit”, en Droit et Société, núm. 10, París, 1988, p. 383.
10. Ver el capítulo sobre el Estado-Nación, en: Habermas, Jünger, L’integration républicaine. Essais de théorie politique, Fayard, París, 1998.  
11. Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, Temis, pp. 243-244.
12. Cf. VON DE KERCHOVE, Michel et OST François, Le système juridique entre ordre et désordre. Op. cit., N. 8, p.119 y 189-190.
13. Ídem, p.190.
14. En lo que concierne al derecho indígena o a la propagación de la informalidad, en varios aspectos de la vida jurídica del país, no deberían ser menospreciados, ya que éstos podrían bien encontrarse en una relación de inferioridad o de oposición en relación al derecho estatal, pero esto no los suprime ni declara nulo el valor de éstos. Quizá sea justamente su autonomía y no la inferioridad lo que le da su poderío. Para una introducción al sector informal ver: Tokman, Víctor (compilador), El sector informal en América latina. Dos décadas de análisis, CNCyA, México, 1991, p. 639.
15. Alteridad que, de alguna manera, va encontrando cabida dentro del marco constitucional con la reforma al artículo 4 de la Constitución mexicana en 1992, que reconoce la composición pluricultural de la nación mexicana.
16. En el caso de México, fue durante la colonia cuando se permitió la coexistencia de varios órdenes jurídicos. Durante el periodo colonial se pensaba que la realidad indiana demandaba un derecho diferente al castellano. De tal suerte que se tuvo que dictar una serie de disposiciones propias a las colonias. Disposiciones que en su conjunto constituirían el Derecho Indiano, sin que se eliminara el derecho castellano en las colonias.
Los dos regímenes legales coexistían, aunque bien es cierto que el derecho indiano quedaba sujeto al derecho castellano. Por otro lado, durante el periodo colonial, las normas indígenas aún siguieron relevantes, por lo menos hasta 1812-1814 y 1820-1821 con la legislación de la Constitución de Cádiz, que prácticamente las suprimió “en aras del principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley”. Cf. Soberanes, José Luis, Historia del Sistema Jurídico Mexicano, UNAM, 1990, pp. 39-40.
17. Universalismo que ha instrumentalizado a la razón (Aufklärung); Horkheimer, Max y Adorno, Theodor W, Dialectique de la raison, Gallimard, París, 1986.
18. “...en lugar de seguir el camino trazado por Nietzsche de una crítica totalizadora y autoreferencial de la razón, bien sea a través de Heidegger hasta Derrida o a través de Bataille hasta Foucault y, tirando todo por la borda, es mucho más prometedor intentar lograr esta finalidad a través del análisis del potencial operativo de la racionalidad que se encuentra ya contenido en la práctica cotidiana de la comunicación. Aquí las dimensiones de validez de la verdad proposicional, la exactitud normativa y la verdad subjetiva o la autenticidad están entrelazadas entre sí. De esta red de una razón situada históricamente, configurada corporativa e interactivamente, nuestra tradición filosófica seleccionó sólo el único hilo de la verdad proposicional y la verdad teórica y lo estilizó en monopolio de la humanidad...” Habermas, Jürgen, “Cuestiones y contracuestiones”, en Habermas y la Modernidad, Guiddens, Anthony y al., Rei, México, 1993, pp. 312-313; y Habermas, Jünger, Profils philosophiques et politiques, Gallimard, 1987. En particular el estudio dedicado a Horkheimer y Adorno.
*    Es licenciado en Derecho en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), Diplomas de Traduction Juridique y Droit Comparé del Institut de Droit Comparé de la Université de París 2 (1997-1998), doctor en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad de París 2 (Pantheon-Assas).
Tomado de: biblio.juridicas.unam.mx