Por: Boris Bernal Mansilla
FUENTE: Periódico La Razón, suplemento La Gaceta jurídica, martes 4 de marzo de 2013
Desde antes de la Colonia, el hoy territorio boliviano estuvo compuesto por pluralidad de formas culturales de organización, cosmovisiones, costumbres y sistemas, la mayoría de las cuales se conservaron y preservaron hasta nuestros días a pesar de los regímenes colonial y republicano y su intento de imponer un sistema hegemónico, exógeno,universal, antropocéntrico y monocultural.
El Pluralismo jurídico ahora es un derecho consagrado en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, vigente desde febrero de 2009.
La concurrencia, expresión e intensidad de reconocimiento de otros sistemas jurídicos han iniciado un profundo debate dentro el quehacer cognitivo de las diversas disciplinas y en particular del derecho.
Como menciona Boaventura de Sousa Santos: “El primer campo de tensión y disputa se da entre el reconocimiento amplio de la justicia indígena y la tradición eurocentrica plasmada en la arquitectura de la justicia ordinaria o estatal, en la teoría jurídica, los planes de estudio y en la formación profesional de los juristas en las facultades de derecho, en síntesis, en la cultura jurídica dominante ante. Además, esta cultura jurídica dominante y hegemónica hace que los propios indígenas no siempre reconozcan como“verdadera” justicia los modos de resolver litigios y organizar la vida social de sus comunidades”[1]
GÉNESIS DE LA TEORÍA PLURAL DEL DERECHO
El pluralismo jurídico como categoría teórica tiene sus orígenes a principios del siglo XX con Eugen Ehrlich y Santi Romano quienes introdujeron el estudio de la visión pluralista del derecho.
Eugen Ehrlich: fue un jurista y sociólogo austriaco, nació el año 1862 en Czernowitz; estudió Derecho en Viena y fue profesor universitario en su ciudad natal.
Las circunstancias que le toco vivir durante el periodo de la primera guerra mundial y su experiencia de la cultura jurídica de Bukovina, donde la ley austriaca y las costumbres locales coexistieron, han influido significativamente en su pensamiento,desafiando a la concepción “Jerárquica de la Ley” de Hans Kelsen.
Ehrlich es considerado uno de los fundadores de la sociología jurídica. En su obra principal, Grundlegung Rechts der Soziologie (Fundamentos de Sociología del Derecho, 1913), busca sentar las bases de una verdadera sociología del derecho, no formal, sino empírica, guiada no por intereses prácticos, sino por intereses cognoscitivos. En esta obra, se refiere principalmente a las siguientes cuestiones:
· El problema de determinar los detalles del objeto que caracteriza a la sociología jurídica (definición del concepto de derecho).
· El problema de la influencia de los valores sociales en el desarrollo del derecho(Evolución del derecho).
· El problema de la eficacia del derecho como medio de cambio y de control social (eficacia del derecho).
· El problema del papel de la investigación sociológica con respecto a las ciencias tradicionales (Investigaciones sobre el derecho).
Sus obras más relevantes son: Über Fakturenbeisätze 1887 (Las cláusulas contractuales); ÜberLücken im Rechte 1888 (Las lagunas en la ley); Die stillschweigende Willensrklärung 1893 (Declaración tácita de intención); Freieund freie Rechtsfindung Rechtswissenschaft 1903. (Exploración libre de la ley y la ciencia jurídica gratuita) y Rechts der Grundlegung Soziologie 1913 (Fundamentos de la sociología del derecho).
Eugen Ehrlich fue el primero en hablar de un derecho viviente y de la posibilidad de una pluralidad de sistemas jurídicos. Este autor señaló el carácter arbitrario y ficticio de la unidad del orden jurídico. Señala que el punto central del derecho no se encuentra en la legislación, en la ciencia jurídica ni en la jurisprudencia,este se sitúa en la sociedad misma.
“Existe un derecho viviente que puede ser conocido utilizando diferentes fuentes, particularmente la observación directa de la vida social, las transformaciones, los hábitos, los usos de todos los grupos, no solamente de aquellos reconocidos jurídicamente, sino también de los grupos ignorados o despreciados por el derecho e incluso condenados por él.
El derecho no es necesariamente un producto del Estado, la parte más grande del derecho tiene su origen en la sociedad, puesto que el derecho es un orden interno de las relaciones sociales, tales como la familia, las corporaciones, la propiedad, el contrato, las sucesiones, etc. Es falso considerar que esas instituciones legales han sido introducidas por medio de normas jurídicas o de leyes. La legislación que reglamenta esas instituciones presupone la existencia de ciertos elementos de hecho como el matrimonio o la familia, De tal suerte que se puede afirmar que la norma jurídica está condicionada por la sociedad”[2].
Así también Ehrlich afirma, “El derecho por su naturaleza es un orden interno de relaciones sociales o, mejor, una organización de grupos sociales,es decir, un conjunto de reglas que determinan la posición y la función de los individuos miembros del grupo y, más particularmente, la condición de dominacióno de subordinación de éstos y las tareas asignadas en el seno del grupo”[3].
Santi Romano: Jurista italiano, nació en Palermo en 1875, fue catedrático de derecho administrativo en la Universidad de Camerino y de derecho constitucional en las universidades de Módena y Pisa, ocupó más tarde esta misma cátedra en la Universidad de Milán. Fue presidente del Consejo de Estado y miembro del Senado. Escribió numerosas obras, entre las que destacan: Principios de derecho administrativo (1902), El ordenamiento jurídico (1918) y Curso de derecho constitucional (1926).
La contribución de Romano sobre la existencia de una pluralidad de sistemas jurídicos es importante; este afirma que la pluralidad de sistemas jurídicos resulta de la crisis de la hegemonía del Estado moderno.
“El Estado moderno fue formado de la eliminación y la absorción de los órdenes jurídicos superiores e inferiores y de la monopolización de la producción jurídica. Pero la vida social más imperiosa y fuerte que el derecho estatal ha edificado, paralelamente y en ocasiones en oposición al Estado, es una serie de órdenes parciales. En el seno de los cuales sus relaciones pueden extenderse en condiciones más convenientes.
Se trata de sistemas que, precisamente, porque no son reconocidos por el Estado, no están en la posibilidad de asegurarse prácticamente una eficacia completa. Sin embargo, el derecho estatal, en la medida que desconoce e ignora estos sistemas, termina por sufrir también un cierto grado de ineficacia”[4].
Santi Romano considera que el derecho no debe ser pensado solamente a partir de la noción de norma jurídica, ya que pueden existir órdenes jurídicas sin normas en donde el juez,encargado de impartir justicia, propone él mismo las normas.
“Derecho no implica necesariamente una sanción y que la licitud así como la juridicidad de un sistema deben ser estudiadas en función del sistema jurídico mismo y no en relación con otro u otros sistemas”[5].
Este autor estableció que los sistemas jurídicos pueden tener elementos diferentes, sin que necesariamente se destruya o debilite su carácter jurídico. “Cada sistema es independiente y posee una autonomía propia, de manera que cada uno dentro de su esfera se desarrolla libremente. Asimismo, la falta de reconocimiento de un sistema por otro no lo hace menos irrelevante”[6].
La visión interdisciplinar y sociológica de la teoría institucional del derecho y la pluralidad de sistemas jurídicos de Romano, marca el horizonte de la experiencia jurídica más allá de las fronteras del Estado. Haciendo del derecho un fenómeno social y considerando la organización como un criterio fundamental para distinguir una sociedad jurídica de una sociedad no jurídica, esta teoría ha aportado un análisis nuevo, rebatiendo a las teorías estatistas las cuales nivelaban los límites de lo jurídico con los límites del Estado.
LA VISIÓN TEÓRICA DE NORBERTO BOBBIO SOBRE EL PLURALISMO JURÍDICO
Posterior a Eugen Ehrlich y Santi Romanoel jurista italiano Norberto Bobbio realizó un estudio y análisis riguroso del pluralismo jurídico en el capítulo titulado “LosOrdenamientos Jurídicos y su Interrelación”, de su Libro “Teoría General del Derecho”, A continuación transcribimos sus ideas centrales:
“El ideal del ordenamiento jurídico único, ha sido persistente en el pensamiento occidental. El prestigio primero del derecho romano y luego del derecho natural, ha determinado el surgimiento y la perduración de la ideología de un único derecho universal, del cual los derechos particulares no serían sino especificaciones históricas. Más que indagar acerca de las relaciones de los diferentes derechos particulares con el único derecho universal. Uno de los problemas más discutidos en el ámbito de la ideología universal del derecho ha sido, precisamente, el problema de las relaciones entre derecho positivo y derecho natural.
Los procesos en virtud de los cuales la ideología universalista del derecho ha perdido valor son principalmente dos, y se han sucedido en el tiempo. Si llamamos “monismo jurídico” la idea universal con base en la cual existirá solo un ordenamiento jurídico universal y, “pluralismojurídico” la idea opuesta, podríamos decir que el pluralismo jurídico ha recorrido dos fases.
La primera fase corresponde al nacimiento y desarrollo del historicismo jurídico que, principalmente mediante la Escuela histórica del derecho, afirma la nacionalidad de loso derechos que emanan directa o indirectamente de la conciencia popular. Al único derecho natural, común a todas las gentes, se contraponen tantos derechos cuantos pueblos y naciones existen. El derecho también es producto típico del denominado espíritu de las naciones, que constituirá uno de los motivos recurrentes de las doctrinas nacionales del siglo pasado. Esta primera forma de pluralismo tiene carácter estatalista. Existen, no solo uno,sino muchos ordenamientos jurídicos, porque existen muchas naciones que tienden a desarrollar cada una un ordenamiento unitario (el ordenamiento estatal), su personalidad, o si se quiere, su genio jurídico. Esta fragmentación del derecho universal en tantos derechos particulares, mutuamente dependientes, ha sido confirmada y teorizada por la corriente jurídica que termino por dominar en la segunda mitad del siglo pasado, y que aun hoy está lejos de verse aniquilada:hablo del positivismo jurídico, o sea, de aquella corriente según la cual no existe otro derecho diferente del derecho positivo, cuya característica es la de ser impuesto por una voluntad soberana (el positivismo jurídico se identifica con la concepción voluntarista del derecho).
Dondequiera que exista un poder soberano existe un derecho, y todo poder soberano es, por definición, independiente de cualquier otro poder soberano, luego de todo derecho constituye un ordenamiento en si mismo. Hay tantos derechos, diferentes entre sí, cuantos poderes soberanos existan. Es una realidad fáctica que los poderes soberanos son múltiples e independientes. Partiendo del dogma voluntarista del derecho, un derecho universal, puesto que esta hipótesis habría dado origen a la idea de que el derecho emana de una sola voluntad soberana, la de Dios, y que los poderes soberanos individuales históricos son emanaciones, directas o indirectas, de la voluntad de Dios. Pero esta idea fue abandonada con el surgimiento del pensamiento político moderno para el cual la idea universalista del derecho habría reaparecido bajo la forma del derecho natural, cuyo órgano creador no era ya la voluntad, sino la razón. Pero al volver a encontrar el derecho su fuente en la voluntad y no en la razón, y desaparecida la concepción teológica del universo en la filosofía y en las ciencias modernas, de ello se derivó,como consecuencia inevitable, el pluralismo jurídico.
La segunda fase del pluralismo jurídico podemos denominarla institucional (para distinguirla de la primera que la podemos llamar estatal o nacional).
Aquí, “pluralismo” tiene un contenido muy significativo (hasta el punto de que se habla de “pluralismo”, sin más explicaciones, nos referimos a esta corriente y no a la precedente), en cuanto significa, no que existan muchos ordenamientos jurídicos (mas no todos del mismo tipo) en contraposición a un único derecho universal, sino que hay ordenamientos de muchos tipos diferentes. Lo llamamos “institucional”, porque su tesis principal es que hay ordenamiento jurídico donde quiera que haya una institución, o sea un grupo social organizado. Las corrientes de pensamiento que le han dado origen son las mismas corrientes sociológicas, antiestatalistas, que ya habíamos visto en las fuentes de la Escuela del derecho libre. Inclusive la teoría institucional es un producto del descubrimiento de la sociedad por debajo del Estado. La consecuencia de esta teoría es una fragmentación ulterior de la idea universal del derecho y, claro está, un enriquecimiento del problema, cada vez más complejo y rico en perspectivas, de las relaciones entre los ordenamientos. Aceptando la teoría institucional, el problema de las relaciones entre ordenamientos no comprende ya solamente el problema de las relaciones entre los ordenamientos estatales,sino también el de las relaciones entre ordenamientos estatales y los ordenamientos diferentes de los estatales. Entre los ordenamientos no estatales, se distinguen cuatro tipos:
a) Ordenamientos supra – estatales, como el ordenamiento internacional y, según algunas doctrinas, el de la Iglesia católica;
b) Ordenamientos infra– estatales, como los propiamente sociales, que el Estado reconoce, limitándolos o absorbiéndolos;
c) Ordenamientos colaterales al Estado, como el de la Iglesia católica, según una concepción, o también el ordenamiento internacional, de acuerdo con la concepción “dualista”;
d) Ordenamientos anti– estatales, como las asociaciones para delinquir, las sectas secretas,etc.
Comprobado el derrumbe de la concepción universalista el derecho, no queremos decir con esto que el universalismo jurídico haya muerto como exigencia moral o como tendencia práctico política.Todo lo contrario: el universalismo no ha muerto como tendencia, y en estos últimos tiempos, sobre todo después de la segunda guerra mundial y de la creación de la Organización de las Naciones Unidas, está más vivo que nunca. El universalismo jurídico resurge hoy, no como una creencia en un eterno derecho natural, promulgado de una vez para siempre, sino como voluntad dirigida a construir un único derecho positivo, que reúna todos los derechos positivos existentes, y que sea producto, no de la naturaleza, sino de la historia, y que este, no en el origen del desarrollo social e histórico (como el derechonatural y el Estado de naturaleza), sino en el fin. La idea de un único Estado mundial es la idea límite del universalismo jurídico contemporáneo; se trata de una unión que se busca, no contra el positivismo jurídico, con un retorno a la idea de un derecho natural revelado por la razón, sino mediante el desarrollo,hasta el límite extremo, del positivismo jurídico, es decir, hasta el establecimiento de un derecho positivo universal”[7].
En síntesis: el primer periodo de la teoría plural del derecho se caracteriza por las visiones sociológicas, que veían el fenómeno del derecho más allá de las fronteras del Estado, resistiéndose a las ideas estatistas que limitaban lo jurídico como análogo de lo netamente estatal.
Continuará
Notas:
[1] Santos Boaventura de Sousa. “Cuando los excluidos tienen derechos;justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad” Ed. Fundación Rosa Luxemburgo. La Paz – Bolivia – 2012.
[2] Ehrlich Eugen. “Grundlegung Rechts der Soziologie de (Fundamentos de Sociología del Derecho”.1913.
[3]Ibídem
[4] Romano Santi. “L’ordre juridique” (El ordenamiento jurídico). París.1918.
[5] Ibídem
[6] Ibídem
[7] Bobbio Norberto. “Teoría General del Derecho” Ed. Temis Ramis. Bogota –Colombia. 1997.