Por: Boris Bernal Mansilla
FUENTE: Periódico La Razón, Suplemento La Gaceta Jurídica, La Paz 01 de julio de 2014
El pluralismo jurídico implica la coexistencia simultánea de varios sistemas jurídicos de regulación y acción social, así como de diversos sistemas de resolución de conflictos en sus diferentes niveles sociales, convergentes temporal y espacialmente.
La Constitución Política del Estado Plurinacional declara que “Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país”.
El pluralismo jurídico implica la coexistencia simultánea de varios sistemas jurídicos de regulación y acción social, así como de diversos sistemas de resolución de conflictos en sus diferentes niveles sociales, convergentes temporal y espacialmente.
En ese sentido, la Jurisdicción indígena originaria campesina (jioc) es la facultad y el ejercicio de los pueblos y naciones indígena originarias de poder desarrollar y administrar normas y procedimientos propios dentro de sus territorios. Ahora bien, su concurrencia, expresión e intensidad de reconocimiento ha iniciado un profundo debate dentro el quehacer epistemológico jurídico.
Desde antes de la Colonia, el hoy territorio boliviano estuvo compuesto por pluralidad de formas culturales de organización, cosmovisiones, costumbres y sistemas, la mayoría de los cuales se conservó hasta nuestros días a pesar del régimen colonial y su intención de imponer un sistema hegemónico exógeno, diferente a lo conocido aquí. Dicho sistema perduró en la historia republicana con más rigor, relegando a esta diversidad de culturas. Tanto el Estado colonial como el republicano se sustentaron en el Derecho Positivo y sus leyes, que se mostraron como la única verdad frente a las expresiones de los pueblos indígena originarios que, por su parte, desarrollaron complejos sistemas jurídicos.
Este legado histórico genera en nuestros días la dicotomía entre el sistema jurídico positivo de vertiente greco-romana y el indígena originario. Y ahí emerge la interrogante: ¿qué es mejor? ¿las prácticas de derecho indígena o las prácticas de derecho romano?
Al respecto, el análisis comparativo ontológico y axiológico de ambos sistemas es una opción metodológica que permite, por lo menos, comprender la existencia de otras perspectivas jurídicas, aunque no es lo mismo traducir que comparar. Pues no podemos negar la crisis y descalabro de la actual administración de justicia ordinaria y que es un hecho real el desconocimiento de muchas de las prácticas del derecho indígena originario.
1. JURISDICCIÓN ORDINARIA
La jurisdicción ordinaria emerge bajo los ideales contractualistas y liberales europeos del siglo XVIII, revestido del andamiaje latino del jus romano.
Cuando se fundó Bolivia, los insurgentes criollos y mestizos imitaron el modelo republicano europeo, se impuso el arquetipo binario francés; los códigos napoleónicos eran la novedad a ser calcada en las nuevas repúblicas latinoamericanas. Reformas, parches, maquillajes y arreglos irían confeccionando un sistema exógeno.
El racionalismo puro y la ilustración darían al sistema jurídico occidental la forma de administración y práctica –“Los juicios se hacen en base a papeles no en base de lo real”–; Montesquieu, Locke y Hobbes establecerían la axiología de que “el hombre es lobo del hombre”, el derecho positivo pasaría a ser instrumento de dominación en términos de Carlos Marx, el imperativo de la ley, ante todo, nos dice Hans Kelsen.
Este sistema se basa en los papeles y su interpretación. Y los papeles no reflejan la realidad en su conjunto, más bien muchas veces distorsionan la realidad.
La base es que una de las partes gana y la otra pierde. El lema “hay que cumplir la ley” significa, no hay que tomar en cuenta a las personas. La ley –aunque sea inhumana– ¡es ley!
El segundo concepto es que existe una sola verdad, así como existe un solo dios. Y esa verdad se debe defender. No se trata entonces de las personas, sino de un valor abstracto: la verdad.
Un tercer concepto es que la justicia es una parte del Estado. Así como la fuerza militar y policial defienden el Estado, así también la justicia está hecha para que el Estado sea fuerte y perdure. (Es importante aclarar que el Estado no es lo mismo que el gobierno). Otra vez, no son las personas que son lo más importante, sino un valor abstracto, en este caso el Estado.
Este sistema generalmente funciona en los países industrializados donde la institucionalidad se encuentra bastante regulada. Obviamente también en esos países la justicia tiene sus falencias e incoherencias. Pero es un sistema en sí coherente, y las personas saben a qué atenerse porque su aplicación tiene muchos años.
En la práctica este sistema jurídico tiene las siguientes características:
Es agresivo, pues busca el castigo y la sanción; la penalización del afectado; que ejerce su acción a través de la violencia, siendo la cárcel, la privación de la libertad el único método; importando poco la rehabilitación y reintegración a la comunidad, y nada la reconciliación de las partes.
Es burocrático, creando instancias que sólo retardan la solución del conflicto.
Es complicado. No aplica el sentido común. Se trata de leyes que han sido escritas hace muchísimos años en un lenguaje sólo entendible para abogados, casi se podría decir de una manera secreta y en clave. Leyes que intentan prever un caso, pero que en la práctica dejan mucho espacio para la interpretación.
Es asunto de especialistas. Por esa razón, esta justicia es un asunto de abogados. Como se trata de leyes, recursos, apelaciones y un montón de formalidades y solemnidades, es un enredo que una persona normal no puede entender, independientemente de la información o educación que tenga.
Es lento, por su esencia burocrática y estar supeditado al pronunciamiento de la autoridad competente, con múltiples formalidades y procedimientos.
Es costoso, porque se debe contratar abogados y pagar valores aquí y allá.
Es tan costoso que en muchos casos el más rico puede prolongar el juicio hasta que su contrincante ya no puede seguir por razones económicas.
En la justicia ordinaria solamente hay perdedores. No hay ganadores en la justicia formal. El que supuestamente gana es odiado por el perdedor. No hay conciliación. Y se busca la revancha. Un conflicto minúsculo puede volverse grande y eterno.
Es contraproducente Las cárceles que supuestamente serían los lugares para que el condenado purgue su pena, en realidad son escuelas del arte delictivo. La justicia en vez de lograr paz en la sociedad produce delincuentes al por mayor (aunque no todo individuo que entra a la cárcel sale como delincuente).
I.1. VENTAJAS DE LA JUSTICIA ORDINARIA
Para la administración del Estado es imprescindible la justicia ordinaria. Sin este tipo de justicia no se pueden manejar asuntos del Estado como contratos internacionales, concesiones, leyes de bancos, leyes para el medio ambiente, leyes que regulan toda la actividad comercial, todas las leyes laborales, etc. Y las leyes necesitan el sistema jurídico, porque esa es la instancia que vigila el cumplimiento de la ley.
Ésta es, entonces, la primera ventaja. Se extiende a un radio de acción más amplio, afuera de la comunidad, abarca asuntos abstractos y es aplicable a nivel internacional. El sistema jurídico ordinario da seguridad a los ciudadanos, porque está escrito lo que es permitido y lo que es prohibido. Y uno no puede ser enjuiciado por cosas que no están contempladas en la ley. Esto significa el “Estado de Derecho”, en contraposición al Estado arbitrario, que normalmente son dictaduras. Ésta es la segunda ventaja del sistema ordinario. Una tercera ventaja es el sistema de apelación ya que protege de alguna manera de irregularidades que se podrían cometer.
I.2. DESVENTAJAS DE LA JUSTICIA ORDINARIA
Ya en la descripción de la justicia ordinaria se han visto muchas desventajas: Lenta, costosa, burocrática etc. Pero hay una desventaja, la mayor, que es una verdadera catástrofe para el sistema: la corrupción.
Si no se puede confiar en el juez y en el fiscal entonces todo el sistema se derrumba. No se trata de que algún funcionario quiera alguna coima para acelerar algún trámite, eso podría ser aún tolerable. Lo que no es admisible es que los jueces y los fiscales son comprables para que dicten uno u otro tipo de sentencia. Y que esto pasa en Bolivia, está en la consciencia de todo el mundo. Es por esa razón que se debe decir, que en Bolivia no funciona la administración de la justicia.
2. JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA
La manera de encarar la Resolución de Conflictos1 desde el derecho indígena supone abordar los momentos de tensión con una dinámica especial y resolverlos desde una lógica propia. La investigación sugiere que la resolución de conflictos en el mundo andino está inmersa en un espacio ritualizado, que juega rol fundamental a la hora de tomar decisiones y la creación de espacios armónicos para el desarrollo del diálogo.
De acuerdo a la investigación realizada por Nicolás Vincet y mi experiencia como Secretario General de la comunidad Pantini del cantón Italaque provincia Camacho del departamento de La Paz, en los actos de resolución de conflictos se conjuga la ley, la memoria de los antepasados, el saber y la experiencia de las exautoridades o tata pasarus, tata amuyiris o amawtas (zona andina) y diálogo del Consejo (tierras bajas).
En el sistema de gobierno originario –jilaqaturas, mallkus, y mama t’allas, kurakas caciques, alcaldes comunales y segundos mayores– los problemas son tratados bajo el criterio horizontal y el principio de la racionalidad, en el que todos los miembros del gobierno comunal se encuentran integrados y comprendidos.
La Asamblea General o la Asamblea Comunal se constituyen en la máxima instancia de resolución de conflictos, donde prima el criterio de consenso y tolerancia. Los problemas de límites entre comunidades o ayllus son tratados en ese nivel jurisprudencial. Para que este procedimiento funcione es necesario que exista un previo conocimiento entre los miembros de la comunidad; no conceder poder a los encargados de manejar los conflictos; dependencia mutua entre los miembros de la comunidad; hacer vulnerables a los que ostentan el poder, y la existencia de un sistema de creencias, usos y costumbres. En un intento de sistematización las características del derecho indígena originario, son:
Eunómica. Los participantes se ocupan de sus problemas con las reglas implementadas por ellos mismos.
Consensual. No funciona por el principio de la mayoría, sino por la decisión colectiva, de complementariedad, de consenso.
Informal. La gente participa sin formalidades, son su lengua común y sin erogaciones económicas.
No profesional. Los implicados concurren personalmente y se enfrentan “cara a cara”; no hay jueces de derecho, sólo hay guías y orientadores del mismo nivel de los participantes o implicados.
Colectiva. Las partes del conflicto son consideradas en el ambiente en que el problema se presenta; por esto, no son considerados individualmente, sino en relación y con participación de amigos y parientes.
No estatal. No deben participar las autoridades estatales; si concurren deben tener el único objetivo de equilibrar fuerzas. Organizaciones no estatales y de servicio social, pedagogos o trabajadores sociales participan sólo si contribuyen a lograr los objetivos de la justicia comunal.
Se cuida los intereses de la comunidad. Se toma en cuenta la dependencia mutua entre los miembros de la comunidad.
No se presenta la corrupción. ¿A quién se podría corromper? ¿A toda la comunidad? Puesto que toda la comunidad está presente, y toda la comunidad decide, hay control natural sin poder dar un soborno.
El tratamiento del caso es inmediato, sin caer en la retardación. La Asamblea General o Comunal se constituye en la máxima instancia de resolución de conflictos, donde prima el criterio de consenso y tolerancia. Esta asamblea se establece cada mes. En caso urgente también se puede convocar una asamblea extraordinaria.
El procedimiento se realiza con cautela.La discusión de toda la comunidad aporta todos los elementos del caso. No se toman decisiones apresuradamente, porque nunca nadie tiene apuro.
Las actividades se desarrollan sin costo. No hay gastos para nadie.
Siguiendo con esta metodología de construcción epistemológica del derecho indígena originario, la obra de Fernández Osco, La ley del ayllu, se posiciona sobre categorías socio-jurídicas orales aimaras como el Juchachasiña o cometer delito, Juchani o persona culpable, Juntaniña o tener culpa, Juchanchawi o sentencia, Jucharara o culpable o delincuente y Juchaluraña o cometer delito.
También se recurre a los códigos orales iwxa, sawi, thakhi, entre otros, para dar cuenta de que el mundo indígena originario forma parte de “otro sistema jurídico”. En ese sentido, la investigación refiere términos que apuntan directamente a un particular concepto de orden legal normativo, de carácter indicativo y conciliador, administrado en un sentido práctico y que opera en directa correspondencia con los elementos de la naturaleza y del cosmos. Por lo mismo, la categoría de “justicia comunitaria” o sus equivalentes no corresponden a la dimensión de las prácticas jurídicas indígenas originarias y, muchos menos pueden interpretarlas correctamente ni cuestionar las doctrinas y corrientes derivadas del derecho positivo y la ley escrita.
“La Justicia Comunitaria ha sido pensada a partir de categorías occidentales, que por definición, se refieren a cuestiones enteramente sociales, es decir que está limitada por la condición humana y social del deber ser o estar, forma y racional”1.
La justicia aymara thakhi o camino considera todos los ámbitos de la actividad humana, morales, espirituales y materiales como valores jurídicos de interés público, divididos en jach’a (grande) y jisk’a (pequeña) justicia, caracterizando a cada nivel por su drasticidad y flexibilidad, al mismo tiempo, aplicándose sanciones sociales, morales y jurídicas, siendo el objetivo mayor el Suma Qamaña, convivir bien con el mundo. Javier Medina describe la dinámica del Suma Qamaña como el bienestar de la gente, indisociable del todo, tierra, plantas y animales.
En conclusión, es necesario poner a la jurisdicción indígena originario campesina en perspectiva temporal, la vida del planeta tierra está en riesgo, los defectos del actual sistema capitalista antropocéntrico nos llevan a una catástrofe. Es necesario promover alternativas en todos los campos, buscar la interacción con el espacio circundante de forma equilibrada. La visión cosmocéntrica de las prácticas de derecho indígena dota de nuevos instrumentos jurisprudenciales de convivencia social.
2.1. LOS PRINCIPALES OBJETIVOS DEL SISTEMA AMERINDIO
El objetivo de la justicia indígena originaria no es la penalización, sino más bien la rehabilitación y la reintegración a la comunidad. –¡Se debe curar al infractor!– Esa rehabilitación de la armonía y la reintegración del infractor a la comunidad pasa por:
- Las recomendaciones de toda la comunidad hacia el infractor. (Esas recomendaciones muchas veces son ceremoniales y rituales.)
- La reconciliación
- El arrepentimiento del autor de la conducta delincuencial
- La rehabilitación del autor mediante la reparación del daño
La finalidad es el retorno de la paz, armonía y convivencia entre los miembros de la comunidad.
No se trata entonces de castigar, sino permitir a la persona que ha cometido una falta o un delito mejorar, intentar reintegrarla en la comunidad y a la sociedad.
Sin embargo, si la persona no hace caso a la primera advertencia, hay medidas y castigos de acuerdo a la falta o delito. Una medida extrema que se aplica solamente después de muchas recomendaciones es la pena de muerte. Pero también en el concepto de la pena de muerte no está el sentido de castigo o de venganza, sino el resguardo de la población.
El segundo objetivo se refiere a la resolución de conflictos que pudieran surgir al interior de la comunidad. Muchas veces los conflictos llevan a la delincuencia. En este sentido la justicia amerindia es preventiva y sobrepasa el marco estrictamente jurídico, que tiene elementos legislativos y sociales. Un ejemplo de esta situación se puede presentar cuando la comunidad interviene para solucionar el conflicto entre dos comunarios por el uso de agua para riego, y evitar injusticias que desemboquen que uno de ellos tenga menos cosecha, provoque con el tiempo la pobreza y al final caiga en el delito de robo.
Un tercer objetivo apunta el amainar y calmar los momentos de tensión con una dinámica especial de ritos que crea espacios armónicos para el desarrollo del dialogo.
Un aspecto importante adicional se refiere a la incorporación de la memoria de la comunidad en el proceso de la justicia, se conjugan la memoria de los antepasados, el saber y la experiencia de las exautoridades o tata pasarus, tata amuyiris o amautas y la ley, como referencia de lo que ocurrió, las determinaciones que se tomaron y sus consecuencias.
2.2. LAS DESVENTAJAS DE LAS PRÁCTICAS DE LA JUSTICIA EN LAS COMUNIDADES INDÍGENAS
Una desventaja ya se ha visto antes: El ámbito está limitado a una comunidad pequeña, y sólo abarca asuntos referidos a lo local y actividades que atañen a la comunidad. Una segunda desventaja surge porque la ligazón a la comunidad es más fuerte que el sentido de la justicia. Muchas veces si hay un conflicto entre dos comunarios de dos comunidades distintas, los comunarios defienden a su comunero aunque las pruebas hablan contra él. Aunque también hay instancias superiores como las organizaciones y dirigentes de federaciones de comunidades, departamentales y nacionales.
Los usos y costumbres son de vez en cuando dirigidos contra una parte de los pobladores, especialmente contra las mujeres. Es obvio que la mujer no tiene los mismos derechos como el varón.
3. HACIA LA COMPLEMENTARIEDAD JURÍDICA
Una reforma del sistema judicial debe tomar en cuenta que las prácticas de la justicia indígena en general funcionan bastante bien dentro de su ámbito. Y debe tomar en cuenta que la justicia ordinaria funciona bastante mal.
Se debe, entonces, ampliar el ámbito de la Justicia Indígena Originaria Campesina. Se debe incorporar este sistema en ciudades pequeñas y en barrios de la ciudad.
Aunque este proceso puede ser largo y seguramente con muchos tropiezos, sin embargo también abrirá la posibilidad de que los barrios (y pequeñas ciudades) refuercen su cohesión y logren comunidades que funcionen más solidarias y unidas. Esto aumentaría la calidad de vida. Es la esencia de la jurisdicción indígena la que se debe rescatar, su visión cosmocéntrica y matriarcal.
En lo inmediato se debería reformular la actual Ley de Deslinde Jurisdiccional. Esta ley tiene dos partes (y probablemente dos autores). La primera parte considera adecuadamente las prácticas de los pueblos indígenas y reconoce su valor. La segunda parte, sin embargo, borra toda la primera parte y da toda la competencia a la justicia ordinaria.
La reformulación debe consistir en que se aplique en las normas lo que está expresado en los considerandos. Lo que quiere decir que se debe dar la importancia y competencias para que las prácticas de la justicia indígena puedan ser reguladas, aplicadas y reconocidas legalmente.
En Bolivia hay dos matrices jurídicas marcadamente diferentes: una de raíz occidental, patriarcal y antropocéntrica como es la jurisdicción ordinaria; y otra de raíz amerindia, matriarcal y cosmocéntrica que es la jurisdicción indígena originaria campesina.
Esto dos sistemas son como mujer y varón, como yin y yang, como el chacha-warmi andino que se deben complementar.
Se puede hacer la semejanza de la justicia amerindia con lo femenino. Considera en primer lugar la vida social en la comunidad. Considera la armonía, las relaciones dentro de la comunidad. Es holística, no mide el tiempo para resolver un conflicto. Toma en cuenta las tradiciones, toma en cuenta que todo es relativo y todo está interconectado. No le importan cosas abstractas, lo que importa es el caso concreto.
Por otra parte, la justicia ordinaria es un instrumento del Estado. Es la parte masculina. Lo que importa es la justicia, no importan tanto las personas. Se debe hacer justicia cueste lo que cueste. Y este costo incurre muchas veces en peleas eternas, personas quebradas y vidas truncadas. Sin embargo es necesario reconocer que la ley escrita da seguridad jurídica. Permite transacciones complejas y no solamente entre comunidades sino entre personas de diferentes culturas y diferentes naciones.
Los dos sistemas jurídicos y sus valores deben ser complementarios:
- La economía capitalista que pone su énfasis en producir, acumular en el sistema de intereses e intereses compuestos, sacrifica a la naturaleza para crecer; y por otro lado la economía de reciprocidad, que tiene como objetivo la comunidad, la armonía entre todos, que no le importa la acumulación y por eso no destruye a la naturaleza.
- La salud entre la medicina occidental, que combate a la enfermedad con fármacos para matar a las bacterias y con operaciones para extirpar lo enfermo; y los curanderos o medicina tradicional que intentan restablecer la salud, que curan con hierbas para apoyar a las fuerzas internas del cuerpo.
- Las monedas oficiales que sirven para las inversiones y transacciones internacionales, y las monedas locales que sirven para reforzar lo local, lo tradicional, que crean productos duraderos y que sirven a la gente.
- La agricultura moderna que mata a los bichos y fuerza al crecimiento de las plantas con abonos químicos; y la agricultura tradicional que se basa en la observación de la naturaleza, que produce abonos naturales e insecticidas a base de plantas. Que domestica plantas al seleccionar semillas durante siglos como en el caso del cultivo de la papa.
La complementariedad entre las dos culturas es tarea nuestra y ahora.
Notas:
1 Entenderemos por resolución de conflictos a todo aquel sistema integral que busca transformar los conflictos a un estado constructivo, para lo cual trabaja las causas estructurales que lo generan para poder establecer una convivencia pacífica. “La resolución de conflictos en el mundo andino: según la cosmovisión andina todo tiende a vivir en equilibrio y en armonía. Un instrumento para prevenir y manejar conflictos es el consenso en base a decisiones colectivas. Tomar decisiones colectivas significa involucrar a todas y todos. Eso nos lleva a vivir en comunidad para vivir bien; otra característica de las comunidades andinas en relación a los conflictos es la importancia de mantener las relaciones equilibradas entre todas y todos”.
2 Fernández Osco, Marcelo; “La Ley del Ayllu”; La Paz, 2004.
Es filósofo del Derecho, especialista en Interculturalidad Jurídica.