Por: Boris Bernal Mansilla
FUENTE: Periódico La Razón, Suplemento La Gaceta Jurídica, La Paz 11 de abril de 2014
Es decir, el sistema de Common Law (Derecho común) tiene un procedimiento y el sistema de la Equity (equidad) otro. Incluso, originalmente, había distintos tribunales para conocer y resolver las cuestiones concernientes a uno y a otro sistema. Luego se unificaron en un solo tribunal, pero los procedimientos y la técnica jurídica siguieron siendo distintos.
Es de advertir que en Inglaterra se dicta leyes por parte del Parlamento que son denominadas statutes (estatutos) pero el Statute Law, o Derecho contenido en las leyes, es en principio un Derecho excepcional que debe aplicarse restrictivamente y sirve para modificar puntos concretos del Derecho tradicional inglés; pero, en lo cardinal, el Derecho inglés hecho por los jueces no emana del órgano legislativo sino de los tribunales judiciales.
En principio, la decisión de un juez vincula a los demás jueces que deben stare decidis (del latín “mantenerse con las cosas decididas”), esto es, ser fieles a los que ya han decidido otra sentencia. En conclusión, la importancia que en otros países occidentales tiene la ley corresponde en Inglaterra a las sentencias judiciales (1).
Sistema jurídico indígena originario campesino
El objetivo de la justicia indígena originaria no es la penalización, sino mas bien la rehabilitación y la reintegración a la comunidad (¡se debe curar al infractor!).
Esa rehabilitación de la armonía y la reintegración del infractor a la comunidad pasa por:
-Las recomendaciones de toda la comunidad hacia el infractor (esas recomendaciones muchas veces son ceremoniales y rituales).
-La reconciliación
-El arrepentimiento del autor de la conducta delincuencial.
-La rehabilitación del autor mediante la reparación del daño.
La finalidad es el retorno de la paz, armonía y convivencia entre los miembros de la comunidad. No se trata, entonces, de castigar, sino de permitir a la persona que ha cometido una falta o un delito mejorar e intentar reintegrarla en la comunidad y en la sociedad.
Sin embargo, si la persona no hace caso a la primera advertencia, hay medidas y castigos de acuerdo a la falta o delito. Una medida extrema que se aplica solamente después de muchas recomendaciones es la pena de muerte. Pero, también en el concepto de la pena de muerte no está el sentido de castigo o de venganza, sino el resguardo de la población.
El segundo objetivo se refiere a la resolución de conflictos que pudieran surgir al interior de la comunidad. Muchas veces los conflictos llevan a la delincuencia. En este sentido la justicia amerindia es preventiva y sobrepasa el marco estrictamente jurídico que tiene elementos legislativos y sociales.
Un ejemplo de esta situación se presenta cuando la comunidad interviene para solucionar el conflicto entre dos comunarios por el uso de agua para riego y evitar injusticias que desemboquen que uno de ellos tenga menos cosecha, provoque con el tiempo la pobreza y al final caiga en el delito de robo.
Un tercer objetivo apunta el amainar y calmar los momentos de tensión con una dinámica especial de ritos que crea espacios armónicos para el desarrollo del diálogo.
Un aspecto importante adicional se refiere a la incorporación de la memoria de la comunidad en el proceso de la justicia, se conjugan la memoria de los antepasados, el saber y la experiencia de las exautoridades, o tata pasarus, tata amuyiris o amautas, y la ley como referencia de lo que ocurrió, las determinaciones que se tomaron y sus consecuencias.
La justicia aymarathakhi o camino considera todos los ámbitos de la actividad humana, morales, espirituales y materiales como valores jurídicos de interés público, divididos en jach’a (grande) y jisk’a (pequeña) justicia, caracterizando a cada nivel por su drasticidad y flexibilidad, al mismo tiempo, aplicándose sanciones sociales, morales y jurídicas, siendo el objetivo mayor el suma qamaña, convivir bien con el mundo. Javier Medina describe la dinámica del suma qamaña como el bienestar de la gente, indisociable del todo, tierra, plantas y animales (2).
Ordenamientos jurídicos
El ordenamiento jurídico es el conjunto de normas jurídicas que rigen en un lugar determinado y en una época concreta. En el caso de los estados democráticos de derecho, el ordenamiento jurídico está formado por la Constitución Política del Estado (cpe), que rige como la norma suprema, por las leyes y por las demás normas emanadas de los diferentes órganos y niveles estatales.
Existen al menos dos concepciones del origen del ordenamiento jurídico:
a) Iusnaturalismo. Nos dice que el ordenamiento es un conjunto de normas que son entendidas y regidas de acuerdo con una serie de juicios de valor, creencias y convicciones.
b) Iuspositivismo. Establece que el ordenamiento jurídico está formado por la sociedad, por los mecanismos que producen aplican y garantizan las normas, por todas las instituciones y los criterios de aplicación.
Desde la perspectiva del positivismo jurídico (iuspositivismo), el término sistema jurídico hace referencia al derecho adjetivo, generalmente escrito, constituido por una relevancia, coherencia interna, plenitud, e integridad.
El ordenamiento jurídico es una realidad orgánica, es decir, no es un nuevo conjunto de normas, sino que también son las formas de elaboración, desarrollo, aplicación y enjuiciamiento.
El ordenamiento jurídico se caracteriza por la estatalidad de las normas, ya que éstas son dictadas por los órganos a los que la Constitución atribuye potestad normativa.
Según el jurista inglés de la universidad de Oxford, Herbert H. Hart, el Derecho está formado por dos tipos de reglas jurídicas: las reglas jurídicas primarias que imponen obligaciones de conducta (por ejemplo, la regla por la cual es obligatorio pagar impuestos), mientras que las reglas jurídicas secundarias confieren potestades para que algunas personas introduzcan reglas primarias (por ejemplo, la regla que faculta a la Cámara de Diputados a fijar los impuestos). Un sistema jurídico es, de acuerdo con Hart, un conjunto de reglas jurídicas primarias y secundarias que goza de cierta eficacia.
En ese sentido, Joseph Raz, en sus primeras obras se dedicó al análisis de los sistemas jurídicos que define como sistemas normativos institucionalizados, en los que conviven instituciones creadoras e instituciones aplicadoras de normas, estas últimas tienen el deber de aplicar las normas jurídicas preexistentes. Además, los sistemas jurídicos son comprehensivos, puesto que pretenden autoridad para regular cualquier tipo de conducta: ninguna esfera de la vida social está sustraída al Derecho.
Los sistemas jurídicos son abiertos, puesto que incorporan y dotan de fuerza vinculante a normas que originariamente no pertenecían a él, como contratos, estatutos de las asociaciones, costumbres, etc. Finalmente, los sistemas jurídicos están basados, en última instancia, en la posibilidad de imponer la fuerza (la coacción) frente a la infracción de sus normas. En este contexto, Raz rechaza que la definición de “Derecho” deba tener en cuenta valores o propiedades morales.
Ahora bien, el gran aporte en este marco lo hace Hans Kelsen, quien da un modelo de sistema jurídico que se perfila como un esquema formal que pretende aprehender la estructura interna y dar cuenta del funcionamiento de los órdenes jurídicos vigentes.
Para Kelsen, el Derecho positivo consiste en un conjunto de normas, en una pluralidad de decisiones procedentes de autoridades diversas, susceptibles de ser reconducidas a una unidad, a un sistema.
Pues bien, a la hora de abordar el problema de la unidad del ordenamiento resulta útil diferenciar dos perspectivas o puntos de vista: un punto de vista interno, que tiene su límite en la norma constitucional y que se relaciona con el problema de la validez de las normas individualmente consideradas, y un punto de vista externo, que va más allá de la Constitución y que se relaciona con el problema de la validez del ordenamiento jurídico en su conjunto.
En ese tenor la teoría del sistema jurídico formulada por Kelsen está integrada por dos referentes básicos: 1) la construcción jerárquica, gradual o piramidal que opera en el punto de vista interno y 2) la norma fundamental que opera en el punto de vista externo.
La solución al problema de la unidad del ordenamiento jurídico suministrada por la teoría kelseniana en la perspectiva interna no sólo ha trascendido el ámbito de los representantes de la teoría pura, sino que ha desbordado, además, el campo específico de la Teoría del Derecho. Como es sabido, en opinión de Kelsen, el orden jurídico “no es... un sistema de normas coordinadas entre sí, que se hallasen, por así decirlo, una al lado de la otra en el mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles” (3).
Desde esta visión, cabría representar gráficamente el Derecho recurriendo a la exitosa imagen piramidal. Según esta imagen, el ordenamiento jurídico se configura internamente como “una construcción escalonada” –o gradual– “de normas recíprocamente supra y subordinadas”. De acuerdo con este esquema, la pluralidad de normas existente en los niveles inferiores va descendiendo a medida que ascendemos en el orden jerárquico hasta llegar a una norma última que, limitando la reflexión al punto de vista interno, será la norma constitucional.
En las coordenadas de la construcción gradual, la validez de una norma reposa en una norma superior, una norma es válida si es conforme con las normas de superior grado. El sistema jurídico se presenta, por tanto, desde la óptica kelseniana, como un esquema de identificación y de justificación de normas en el que toda validación requiere la apelación a una norma superior.
En la explicación de la unidad en el punto de vista externo, esto es, en la fundamentación de la validez del ordenamiento jurídico en su conjunto, Kelsen –como consecuencia del principio de pureza metódica, que, como es sabido, impide que la validez de una norma pueda radicar en un elemento de carácter fáctico o ideológico– introduce el expediente de la norma fundamental. Esta norma se plantea como el elemento constitutivo “de la unidad” y “fundamento de la validez” de todas las demás normas del sistema.
Por lo que respecta a su función, la norma fundamental sirve para detener la cadena de fundamentación de la validez que va de las normas inferiores a las normas superiores. Como señala Kelsen, la pregunta por el fundamento de la validez de una norma nos conduce a la Constitución como norma superior del orden jurídico. La validez de la norma constitucional podría todavía ser referida a una Constitución anterior, pero, en todo caso, se llegaría siempre a una norma constitucional que ha surgido revolucionariamente o bien es la primera Constitución histórica del Estado en cuestión. Pues bien, la validez de esa norma constitucional radica, en opinión de Kelsen, en la norma fundamental.
Por lo que se refiere a su naturaleza, la norma fundamental “como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendría que basarse en una norma aún superior”. Se trata de un presupuesto necesario, desde las coordenadas epistemológicas en las que se enmarca la teoría kelseniana, “de toda interpretación positivista del material jurídico”.
En este sentido, afirma Kelsen, con su formulación la teoría pura tan sólo hace explícito “lo que todos los juristas, inconscientemente en la mayoría de los casos, dan por supuesto cuando consideran el Derecho positivo como un conjunto de normas válidas y no únicamente como un conjunto de hechos; al mismo tiempo que repudian todo derecho natural del que el orden jurídico positivo pudiera recibir su validez” (4).
Todo esto viene reforzado con los planteamientos y la teoría del ordenamiento jurídico de Norberto Bobbio, quien plantea una primera señal de introducción en la solución de los conflictos. Plantea el autor italiano que todo ordenamiento jurídico debe gozar de tres características centrales: unidad, coherencia y plenitud (5).
Dice Bobbio que el ordenamiento jurídico debe gozar de unidad en razón de que todas las normas, sin excepción, le deben sujeción a la Constitución, respecto de la cual forman un concepto integral. Refiere Bobbio que el ordenamiento jurídico, como unidad quiere decir que el Derecho de cada país es uno solo. La reflexión aquí se orienta a que el ordenamiento jurídico constituye una unidad indisoluble per se.
Bajo el criterio de coherencia, Bobbio lleva al escenario en el cual no puede haber incompatibilidades reales en la solución de conflictos y, de existirlas, debemos entender que las mismas son aparentes por cuanto existen métodos de solución de controversias respecto de aquellas incompatibilidades, las cuales solemos denominar técnicamente “antinomias”.
El ordenamiento jurídico, como un todo coherente, significa que tiene armonía interna, más allá de sus variantes y diferencias. En tal sentido, en un conflicto determinado podrán configurarse incompatibilidades entre normas; pero, objetivamente, ante una incoherencia en el ordenamiento jurídico, tendremos que recurrir a los criterios de solución de conflictos de las antinomias, los cuales, considera el autor de Turín, son sustancialmente tres, sin perjuicio de otros a utilizar.
Dichos criterios son ex superior derogat inferior, lex posterior derogat anterior y lex specialis derogat generalis (ley superior deroga a la inferior, ley posterior deroga a la anterior y ley especial deroga a la general). A través de ellos, a modo de ejemplo, entendemos que de existir incompatibilidad entre la norma superior –digamos la Constitución– y la inferior –un decreto legislativo– primará evidentemente la norma superior, esto es, la Constitución.
A su vez, prevalece la norma posterior sobre la anterior, bajo un supuesto normativo cronológico, lo que podemos igualmente entender bajo el criterio de que la norma posterior fijará nuevas condiciones de regulación que dejarán sin efecto los supuestos normativos de la norma primigenia.
Por último, la norma especial podrá prevalecer sobre la norma general en ciertas condiciones dadas, en las cuales la norma general no pueda establecer una situación general contextual de aplicación a un caso específico, supuesto que sí estaría abordando la norma especial.
Finalmente, el estudioso italiano señala que también la plenitud es una característica inherente al ordenamiento jurídico. De la plenitud se empieza a hablar en la época medieval, en la tradición románica que consideraba, en primer lugar, que el Derecho Romano era el único Derecho que existía y, en segundo lugar, que dicho derecho estaba íntegramente recogido en el “Corpus Iuris” (cuerpo de Derecho civil). La plenitud alcanza la categoría de dogma con el positivismo estatista del siglo xix, expresado en las grandes codificaciones que tienen su origen en el Código Civil de Napoleón.
Clasificación de los ordenamientos jurídicos según Bobbio
Norberto Bobbio hace referencia a una clasificación y diferenciación de relación entre ordenamientos estatales y los ordenamientos diferentes de los estatales. Entre los ordenamientos no estatales se distingue cuatro tipos:
a) Ordenamientos supraestatales como el ordenamiento internacional y, según algunas doctrinas, el de la Iglesia católica;
b) Ordenamientos infraestatales como los propiamente sociales, que el Estado reconoce limitándolos o absorbiéndolos;
c) Ordenamientos colaterales al Estado como el de la Iglesia católica, según una concepción, o también el ordenamiento internacional, de acuerdo con la concepción “dualista”; y
d) Ordenamientos antiestatales como las asociaciones para delinquir, las sectas secretas, etc. (6).
Conclusión
El cambio de sistema judicial boliviano parte por entender qué es lo que queremos cambiar: una matriz jurídica, un sistema jurídico o un ordenamiento jurídico.
El preste escrito intenta hacer una descripción desapegada de paciones políticas e ideológicas. Pues creemos que no sólo se trata de “descolonizar el sistema de justicia construyendo un sistema de justicia plural mediante la interlegalidad, resguardando –ante todo– la armonía y equilibrio del conjunto societal basado en una cultura que desarrolle un nuevo saber jurídico, elimine el monopolio en la producción del Derecho, desmonte la práctica burocrática judicial, la legislación y su reproducción como ideología legitimante del Estado liberal, y que promueva la participación y control social por parte de los grupos históricamente excluidos del acceso a la justicia y ejercicio de los derechos fundamentales”.
Se trata de que cambien de mentalidad (matriz) los juristas, legisladores y abogados, como mencionó el presidente Evo Morales.
Para que una nueva matriz jurídica pueda desplegarse y podamos cambiar la mentalidad colonial, unidisciplinaria, monista de juristas, legisladores y abogados. Proponemos implementar:
1) La incorporación del estudio y análisis interdisciplinario en las mallas curriculares de las universidades y facultades de Derecho, así como el estudio filológico y de las lenguas nativas.
2) La estructuración de sistemas de diálogo y complementariedad entre iguales de los diversos sistemas jurídicos coexistentes dentro del territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, en el marco de la interculturalidad y un pluralismo jurídico real.
3) Por último, como postula Raúl Prada Alcoreza, “la formación en la concepción y gestión de la Madre Tierra. Ya que, en las transformaciones estructurales e institucionales, se requiere de la formación en la concepción y gestión de la Madre Tierra. Los derechos de la Madre Tierra, los derechos de los seres de la Madre Tierra, que forman parte de una nueva generación de derechos. Y, sobre todo, cumpliendo el artículo 8 de la CPE que, como principios y valores, establece el Vivir Bien como horizonte civilizatorio, vivir bien que se entiende como armonía con la Madre Tierra, la comunidad, la sociedad y uno mismo”.
Notas
1. Ossorio, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales”, Ed. Heliasta. Buenos Aires, Argentina, 2012.
2. Bernal Mansilla, Boris. “Hacia el Pluralismo Jurídico, un intento de crear puentes entre civilizaciones”, Ed. Círculo Achocalla, La Paz, Bolivia, 2012.
3. Kelsen, Hans. “Teoría Pura del Derecho”, Ed. Traducción de Genaro, México, 1979.
4. Ibídem.
5. Bobbio, Norberto. “Teoría General del Derecho”, Ed. Temis Ramis, Bogota, Colombia, 1997.
6. Ibídem.
Es filósofo del Derecho, especialista en interculturalidad jurídica.