Por: Boris Bernal Mansilla
Fuente: La Razón - La Gaceta Jurídica
Antes de abordar la teoría del Análisis Cultural del Derecho es necesario hacer referencia al Estudio, o Análisis Interdisciplinar del Derecho, como un nuevo paradigma de investigación dentro las ciencias sociales, afianzado en las últimas tres décadas.
“La preocupación por la interdisciplinariedad del derecho parte del campo de nuestra disciplina sin abandonarlo, para desde ella dar una mirada a los tópicos relevantes de las demás disciplinas, de tal suerte que la observación del problema cuente con una aplicación holística” (1).
En ese sentido, el francés Francois Ost, pionero de esta corriente, postula: “La adopción de una ciencia del Derecho interdisciplinaria implica una importante ruptura epistemológica respecto de las racionalizaciones corrientes del fenómeno jurídico” (2).
Su propuesta consiste en explicar el Derecho relacionado con otras disciplinas, hechos o discursos sociales sin perjuicio de eliminar su especificidad, a su vez, este autor hace la distinción de tres categorías, pluridisciplinariedad, transdisciplinariedad e interdisciplinariedad:
“1.Pluridisciplinariedad. Consiste en que, a propósito de un objeto de estudio, una serie de disciplinas diferentes desarrollan sus puntos de vista específicos de manera yuxtapuesta;
2.Transdisciplinariedad. Procura abandonar los puntos de vista particulares de cada disciplina para producir un saber autónomo de donde resulten nuevos objetos y nuevos métodos; y
3.Interdisciplinariedad. Que se opera a partir del campo teórico de una de las disciplinas presentes, la cual desarrolla problemáticas e hipótesis que se entrecruzan parcialmente con aquellas que elabora, por su lado, la otra disciplina” (3).
Considerando a la pluridisciplinariedad y transdiciplinariedad como utopías científicas y a la interdisciplinariedad como perspectiva centrada en un acercamiento entre los juegos del lenguaje de la dogmática y las ciencias sociales.
Sobre el Análisis Interdisciplinar del Derecho, el jurista boliviano Félix Huanca Ayaviri menciona: “Quienes estamos formados en la tradición del formalismo jurídico tenemos serias carencias en la redacción forense, en las sentencias con imposibles silogismos y una carencia total de perspectiva al abordar el análisis del problema de la interpretación jurídica bajo la luz de la interpretación actual y más para las llamadas políticas sobre justicia.
Quienes tienen una formación especialmente exegética frente a los problemas jurídicos, lo normal es que receten el cambio normativo de una ley por otra, porque consideran que el mal está en la ley, más no comprenden que para saber la inadecuación, debilidad o ineficiencia de la norma es necesario recurrir al análisis empírico, pues únicamente a través de ellas podemos conocer con certeza la eficiencia y la eficacia de una norma; en definitiva, no podemos prever una situación sino conocemos los efectos que producen las leyes y las instituciones jurídicas en la sociedad, que son éstas las que merecen ser adecuadas a una realidad y no que la realidad sea adecuada a la norma.
Desde el análisis jurídico formal, poco o nada sabemos sobre temas como la política judicial, la política jurídica y otros, consideramos que sólo en la medida en que instrumentemos el análisis de los problemas jurídicos desde la interdisciplinaridad podremos lograr una mejor comprensión de ellas.
Lo cierto es que los abogados no estamos acostumbrados a emplear herramientas de trabajo de otras disciplinas y cuando ello ocurre incurrimos en un serio reduccionismo o sesgo profesional que convierte en inútiles los aportes de otras áreas del saber.
Y, es que las otras disciplinas siempre se han visto desconectadas del Derecho, aisladas en medio de un desierto de normas jurídicas, donde los discursos de la lingüística, economía o la informática participan en un dialogo de sordos con el soberbio Derecho.
¿Pero existe alguna forma de entablar una comunicación entre estas disciplinas?, ¿o el Derecho debe continuar con su acostumbrado monologo dogmático? El análisis interdisciplinar precisamente viene a llenar ese vacío de entrelazamiento entre el Derecho y las llamadas ciencias sociales y viceversa” (4).
El análisis cultural del derecho
Los orígenes de estudio del Análisis Cultural del Derecho se remontan a Fredric Jameson, cuyos estudios culturales surgieron ante la insatisfacción respecto de otras disciplinas, no sólo por sus contenidos sino también por sus limitaciones (5).
Los Estudios Culturales en los últimos años se han constituido en el paradigma por excelencia de la interdisciplinariedad. En el campo del Derecho las investigaciones de los “Cultural Studies” (6) son limitadas y escasas debido al predominio hegemónico del Positivismo Jurídico.
Fredric Jameson reconoce que la problemática de los Estudios Culturales radica en salir de la crítica estética a que están acostumbrados y adquirir carta de ciudadanía ante otras disciplinas.
Otra dificultad consiste en que ante el fenómeno de la Postmodernidad los Cultural Studies pueden diluirse o aplanarse por la fórmula del pluralismo que implica en el fondo una pluridisciplinariedad, la legitimación de los demás saberes y sus propios discursos sin intentar ningún entrecruzamiento ni remota alianza (7).
Sin embargo, en el Derecho estadounidense los desarrollos de los “Critical Legal Studies” (estudios legales críticos) (8) están a la búsqueda de articulaciones entre la literatura, antropología, filosofía, Derecho y problemas políticos institucionales; ocasionando reacciones de los acólitos del Derecho Positivo ante la invasión de los saberes no jurídicos.
Siguiendo esa línea, consolidando este nuevo paradigma de investigación, en la actualidad se destaca nítidamente la teoría del Análisis Cultural del Derecho que tiene como mayor representante a Paul Khan, catedrático de la Universidad de Yale de Estados Unidos de Norte América (eeuu), autor de varios textos vinculados a la antropología jurídica y desarrollados en su obra titulada: “Análisis Cultural del Derecho; Una reconstrucción de estudios jurídicos”, publicada en Barcelona en 2002.
El Análisis cultural del Derecho está integrado por tres capítulos apoyados por una extensa, completa y actual forma crítica, aplicable a toda forma de Estado o sociedad, especialmente aquellos con elementos pluri o multinacionales.
El profesor peruano Boris Espezúa Salmón, sobre “El Análisis Cultural del Derecho”, menciona: “Es una metodología científica que no sólo pretende estudiar, sistematizar y explicar las normas jurídicas de contenido cultural, sino comprender desde la cultura el sentido del Derecho y la posibilidad de hacerla coherente para la vida cotidiana.
El positivismo ha desplazado la cultura y con ello las escuelas del historicismo, la sociología jurídica y el jusnaturalismo. Se ha supuesto que gobernando la cultura a través del Derecho y sus tecnologías, el orden, progreso y felicidad de las sociedades humanas vendrían por añadidura, lo que no es así.
Ya en su momento Malinosky, Savigny y Recasens Siches advirtieron que el Derecho y la cultura deben estar juntos. Para entender que la cultura es un todo integrado y debe apreciarse con las prácticas y conductas específicas de individuos, grupos y sectores sociales, así como la representación y los significados que éstas constituyen respecto a tales prácticas.
Hay, por lo tanto, una relación dialéctica. Stavenhagen apunta el derecho de las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas a gozar de su propia cultura, profesar y practicar su propio idioma en común.
Señala que es importante el reconocimiento del Derecho de minorías étnicas, el Derecho ancestral y originario a desarrollar su propia cultura y el respeto a su identidad, tradición e interactuar con las otras culturas, lo cual debe proteger el derecho e impulsarlo.
El Análisis Cultural del Derecho supone explicar y comprender conceptos preliminares del derecho y la cultura, ambos son polisémicos y descansan sobre variables epistemológicas y metodológicas, es decir, su significado depende de la disciplina y el enfoque utilizados en su tratamiento.
El Análisis Cultural del Derecho conceptúa al Derecho como ordenamiento normativo, positivizado y a la cultura como actividades, conocimientos o productos y servicios educativos, intelectuales y artísticos. El concepto se extiende al estudio de género, minorías indígenas y culturales populares.
El Análisis Cultural del Derecho parte de la base de que existe un subsistema constitucional y legal que regula la actividad del Estado y la sociedad en las materias arriba señaladas. Dado que se trata de un subsistema jurídico, las normas que regulan la cultura cuentan con ciertos principios, objeto y finalidades” (9).
Paul Kahn inicia el estudio describiendo la tradición socrática y platónica de libre investigación en una cultura de la práctica jurídica. En el capítulo Imaginando el Estado de Derecho realiza un trabajo interdiciplinario: filosofía, historia, antropología, psicología, ciencia política, teoría literaria y teoría de la religión interrelacionadas.
Afirma lo siguiente, “Si despojamos a la filosofía de sus ambiciones platónicas, podemos encontrar en Sócrates un modelo de investigación en una vida –la suya– que permanece inserta en el Derecho.
El diálogo socrático es una suspensión temporal de las creencias de un modo tal que las normas y actividades ordinarias del orden político pueden ser sometidas a un examen crítico. Desde el inicio, las cosas son así” (10).
Sobre esta afirmación, la investigadora María del Pilar Espinosa Torres, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana, señala: “La pregunta inicial en la mayéutica está diseñada para producir un choque que se experimenta como ausencia de discurso. El interlocutor no puede dar cuenta de su práctica ordinaria o de su creencia.
Este choque establece la distancia entre la investigación y la práctica; sujeto y objeto. La investigación se mueve así en una dirección tangencial a la práctica discursiva que se somete a cuestionamiento. La práctica del investigador se suspende mientras la investigación ocurre.
Al suspenderse la creencia, reconocemos una nueva forma de práctica que es la actividad del filósofo en sí misma. La práctica descansa sobre la capacidad del filósofo (sujeto) de trascender cada contexto y, por tanto, de examinar las condiciones de creencia que hacen posible nuestras actividades y normas ordinarias, el a priori de la práctica.
El diálogo así producido no tiene fin, no es la materialización progresiva de una verdad particular, sino una forma crítica de estar en el mundo, un imaginar las creencias que hacen posible nuestra práctica” (11).
El primer paso para una nueva disciplina de los estudios jurídicos, nos dice Kahn, “es poner entre paréntesis cualquier pretensión de verdad sobre el derecho”. Este abstenerse, retirarse, permite a la investigación seguir su propia dirección. De este modo se convierte en un nuevo modelo de libertad que se apoya en sus propias normas definitorias de razón y voluntad.
La razón, ahora, no es más una forma de deducción desde sus primeros principios, sino una investigación con final abierto en la que cada proposición está sujeta todavía a otra pregunta. Técnicamente, toda forma dialéctica de argumentación desplaza a las formas deductivas.
En la primera ningún principio es suficiente para apoyar una deducción, se avanza al buscar el fundamento de cada proposición, pero no hay un fundamento último para el todo. Por su parte, la voluntad no es más el consentimiento a unas instituciones dotándolas de sentido, sino el compromiso de mantener la suspensión de las creencias.
La antropología cultural adelantó este tipo de investigación: suspende las creencias ordinarias y sus compromisos normativos, de modo que aborda cada proposición ofrecida por sus informantes con otra pregunta”.
El objeto de la investigación crítica no es, como señala Kahn, “incrementar nuestro conocimiento o reinventar las normas morales de nuestra experiencia, sino exponer las normas a priori de nuestra experiencia epistémica y moral abordando la pregunta (de) ¿cuáles son las condiciones conceptuales y las estructuras de la imaginación que llevan a experimentar y hacer posible un mundo de acontecimientos con significado? (12).
Continuará
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Notas
1. Bohórquez Orduz, Antonio. Ponencia: El juez en la Constitución de 1991, expuesta en el Congreso Colombiano, Quince años de la Constitución Política. Universidad Autónoma de Bucaramanga, Colombia, 10 Septiembre de 2006.
2. OST, Francois. El Tiempo del Derecho. Ed. Siglo XXI, Madrid, España, 2005
3. Ibídem
4. Huanca Ayaviri, Félix. Positivismo Jurídico e Introducción al Análisis Sociológico de Derecho. Ed. San José, La Paz, Bolivia, 2009.
5. Fredric Jameson. La Lógica Cultural del Capitalismo Tardío. Ed. Trotta, Madrid, España, 2009.
6. Cultural Studies: “Los estudios culturales son un campo de investigación de carácter interdisciplinario que explora las formas de producción o creación de significados y de difusión de los mismos en las sociedades actuales. Desde esta perspectiva, la creación de significado y de los discursos reguladores de las prácticas significantes de la sociedad revelan el papel representado por el poder en la regulación de las actividades cotidianas de las formaciones sociales.
Surgen, a raíz de pensar, dos aspectos: 1. “como se encontraba social, cultural y políticamente Inglaterra después de la Segunda Guerra Mundial y la corriente de investigación a la que denominaron cultura y civilización”. 2. Se desarrollaron, por varias razones, a principio de los años 50 con el surgimiento de una “Nueva Inglaterra” que consistía en rescatar la producción industrial, prevenir la ausencia de la clase obrera e identificar la relación de la americanización de la cultura popular con la modernidad.
El ámbito de los estudios culturales combina la economía política, la comunicación, la sociología, la teoría social, la teoría literaria, la teoría de los medios de comunicación, el cine, la antropología cultural, la filosofía y el estudio de fenómenos culturales en las diversas sociedades. Los investigadores de los estudios culturales a menudo se interesan por cómo un determinado fenómeno se refiere a cuestiones de ideología, nacionalidad, etnia, género y clase social”.
7. Fredric Jameson. “La Lógica Cultural del Capitalismo Tardío”. Ed. Trotta, Madrid, España, 2009.
8. Critical Legal Studies: “Entre la década de los años sesenta y setenta, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, Estados Unidos, surge un movimiento intelectual jurídico y político denominado por sus integrantes como Critical Legal Studies (CLS), dentro de sus fundadores encontramos al destacado profesor de la Universidad de Harvard Duncan Kennedy, quien dirige dicho movimiento intelectual.
Los Critical Legal Studies, según Duncan Kennedy, son una red, un grupo de personas que están en estrecho contacto entre sí, que comparten cierta voluntad de conocer y discutir el trabajo de los otros y que comparten algunas actitudes. Así mismo, manifiesta que es grupo predominantemente de izquierda.
El movimiento de los CLS tiene sus raíces en el realismo jurídico y, principalmente, se plantea realizar una crítica interna de la razón jurídica estadounidense de los años sesenta y setenta que abarca el estudio de la desigualdad social, el feminismo, el multiculturalismo y la educación jurídica”.
9. Ezpezúa Salmon, Boris. Filosofía del Derecho. Ed. Universidad Nacional del Altiplano, Puno, Perú, 2011.
10. Kahn Paul. Análisis Cultural del Derecho. Ed. Yale Law School, Barcelona, 2002.
11. Espinosa Torres, María del Pilar. Estudio a Paul Kahn y su obra: El análisis cultural del derecho. Una reconstrucción de los estudios jurídicos. Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Veracruzana, México, 2013.
12. Vera L., Juan Pablo. Reseña: El Análisis Cultural Del Derecho una Reconstrucción de los Estudios Jurídicos de Paul W. Kahn. Ed. Revista Colombiana de Antropología, Vol. 39, enero-diciembre, 2003. Instituto Colombiano de Antropología e Historia, Colombia.
Es jurista, docente y escritor.
FUENTE: PERIÓDICO LA RAZÓN La Gaceta Jurídica, 07 de febrero de 2014
http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/interdisciplinariedad-analisis-cultural-Derecho-gaceta_0_1993600710.html